Casos de Derecho Procesal

Casos de Derecho Procesal Civil y Comercial

Cátedra del Dr. Osvaldo Gozaíni 2012

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ÍNDICE:
Cap.I ¿Cómo argumentar jurídicamente?
1.Afirmación y Argumentación 2.Argumentación y Argumentación jurídica 3.Argumentación jurídica y proceso 4.Estructura básica de un argumento 5.Justificación Interna y Externa 6.Independencia de la Justificación Interna y Externa. 7.Justificación Externa: uso de normas, precedentes y doctrina 8.Justificación Interna y Externa:Repaso 9.Reglas mínimas de la argumentación procesal 10.¿Cómo resolver un caso? Pag.14 Pag.14 Pag.16 Pag.17 Pag.26 Pag.27 Pag.34 Pag.37 Pag.38 Pag.44 Pag.45 Pag.47 Pag.48 Pag.51 Pag.53 Pag.55 Pag.58 Pag.59 Pag.61 Pag.62 Pag.62 Pag.63 Pag.11 Pag.3 Pag.4 Pag.6 Pag.7 Pag.8 Pag.10

Cap.2 D emanda y Contestación
Caso 1 Caso 2

Cap.3 D iligencias Preparatorias
Caso 1

Cap.4 Excepciones
Caso 1

Cap.5 M edidas Cautelares
Caso 1 Caso 2 Caso 3 Caso 4

Cap.6 Prueba
Caso 1

Cap.7 N ulidades Procesales
Caso 1 – Variante 1 Caso 1 – Variante 2 Caso 1 – Variante 3

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Capítulo 1: ¿Cómo argumentar jurídicamente?

Durante el curso de Derecho Procesal Civil y Comercial que Ud. ha iniciado deberá analizar y resolver ciertos casos, situándose alternativamente en la posición del juez, de las partes o en la de alguno de los varios intervinientes en el proceso. En este primer capítulo encontrará algunos lineamientos básicos de la Teoría de la Argumentación Jurídica que esperamos- le serán útiles en esa tarea.

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1. Afirmación y Argumentación:
Supongamos que un hablante dice:

“Pedro debe ser castigado”

Nuestro hablante bien puede ser: a) Un espectador de un partido de fútbol que hablando con otro, opina sobre

la acción de un jugador, b) Un fiscal, que acusa a un delincuente, es decir, ejerce una pretensión

penal, c) Un celador, que se refiere a la acción disciplinaria tomada con Pedro (por

ejemplo, ponerlo contra la pared), d) Un juez que toma una decisión sobre el caso que le planteó el fiscal.

En todos los casos (opinión, pretensión, decisión, acción) lo concreto es que el hablante no informa sobre los motivos que lo llevan a emitir tal frase. Se trata de una mera afirmación.

Pero supongamos que nuestro hablante dice:

“Pedro debe ser castigado porque…”

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v

Las acciones del tipo X tienen, según nuestro derecho, tal consecuencia jurídica.

v

Se ha probado que Pedro realizó una acción del tipo X.

Aquí ya sabemos más: conocemos los motivos que llevan a la afirmación y, además, que se trata o bien de nuestro fiscal o bien de nuestro juez, es decir que se realiza dentro de un contexto jurídico. Ya no se trata de una simple afirmación, se trata de un argumento.

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2. Argumentación y Argumentación Jurídica:
Argumentar consiste, precisamente, en ofrecer, mediante el lenguaje, razones para justificar una afirmación, acción o decisión. Un argumento es cualquier conjunto de razones que se ofrezca en apoyo de una afirmación, decisión o acción. Esto no nos dice nada respecto de la calidad del argumento, es más, podemos ofrecer razones disparatadas, como por ejemplo “Pedro debe ser castigado porque tiene pecas”. Ahora bien, en derecho no se trata sólo de argumentar –aunque a veces parece que sí, pues, como decía Calamandrei, “hay cosas que se escriben porque el papel no se pone colorado”- sino de argumentar racionalmente.

v

Argumentar racionalmente es ofrecer, mediante el lenguaje, razones válidas que justifiquen una afirmación.

v

Un argumento racional es cualquier conjunto de razones válidas que se ofrezca en apoyo de una afirmación, decisión o acción.

La argumentación jurídica es un tipo especial de argumentación práctica, vinculada al derecho vigente. Existen diversos tipos de argumentación jurídica: a) la legislativa, b) las de la ciencia jurídica (dogmática), c) las que se dan en el ámbito del proceso. A nosotros nos interesa particularmente la que se da en el ámbito del proceso adversarial.
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3. Argumentación jurídica y proceso:
La diferencia fundamental que existe entre la actividad argumentativa en el proceso con la desarrollada en un palacio legislativo y por la doctrina, es que la primera es menos libre que las otras; está sometida a mayores restricciones. En el proceso legislativo todos pueden participar, aún por medio de sus representantes y en el dogmático también. El proceso legislativo no tiene fin: una ley puede nuevamente ser debatida, modificada, derogada, etc., el de la dogmática tampoco: las opiniones de los autores varían en el tiempo, son superadas, vueltas a discutir, impugnadas. Esto no sucede en el proceso. El proceso judicial es limitado en su temática (sólo puede discutirse sobre tópicos atinentes al caso que se presenta) y en su duración (necesariamente habrá de terminar con una decisión que haga “cosa juzgada” e impida la reapertura del debate). En suma, en el proceso judicial la actividad argumentativa es una actividad modulada o regulada por ciertas normas que la limitan. Sus confines son mucho mas estrictos que en los otros contextos de argumentación jurídica.

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4. Estructura básica de un argumento:
Ahora que ya hemos vistos algo sobre qué es argumentar jurídicamente, podemos acercarnos con mas rigor al argumento en sí. Repasemos: v Argumento: conjunto de afirmaciones denominadas premisas que se utilizan como razones para justificar otra afirmación, denominada conclusión. v Argumento racional: conjunto de premisas válidas de las que deriva una conclusión necesaria. Al comenzar este capítulo propusimos el siguiente:

“Pedro debe ser castigado porque…”
v Las acciones del tipo X tienen, según nuestro derecho, tal consecuencia jurídica. v Se ha probado que Pedro realizó una acción del tipo X.

Nuestro ejemplo de argumento es el llamado silogismo judicial que está integrado por una Premisa Mayor de carácter normativo, una Premisa Menor de carácter fáctico y una Conclusión, que es la derivación forzosa (necesaria) de aquéllas. Así se nos presenta la estructura básica de un argumento: a) Afirmación: “Pedro debe ser castigado” Esta es la CONCLUSIÓN de nuestro argumento. b) Razones: Las acciones del tipo X tienen, según nuestro derecho, tal consecuencia

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jurídica. Se ha probado que Pedro realizó una acción del tipo X. Estas son las PREMISAS (jurídica o Mayor y fáctica o Menor).

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5. Justificación Interna y Externa:
Eso no es todo: para que un argumento sea racional debe gozar de justificación interna y de justificación externa. Pero ¿Qué es esto de “justificación interna” y “justificación externa”? Veamos otro argumento: Premisa Mayor: quien no paga sus deudas, debe ser condenado a hacerlo (norma). Premisa Menor: Juan no pagó su deuda a Andrés (circunstancia de hecho). Conclusión: Juan debe ser condenado a pagar sus deudas a Andrés (derivación necesaria de las premisas). Este es un razonamiento completo: la aceptación de las premisas, hace que deba aceptarse la conclusión. v Cuando un razonamiento ofrece una conclusión lógicamente válida extraída de sus premisas, decimos que es consistente . v Si un argumento es consistente decimos que goza de justificación interna o “se encuentra internamente saturado”. v Cuando un razonamiento no ofrece una conclusión lógicamente válida extraída de sus premisas, decimos que es incosistente. v Un argumento inconsistente carece de justificación externa o “no se encuentra internamente saturado”. Pero que un razonamiento sea completo no implica que un razonamiento sea cerrado. Podemos preguntarnos: v ¿Porqué quienes no pagan sus deudas deben ser condenados?

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(problematización de la premisa normativa). v ¿Porqué se afirma que Juan no pagó su deuda a Andrés? (problematización de la premisa fáctica).

Respecto de la primer pregunta, podemos expresar que el art.505 y concordantes del Código Civil fijan tal consecuencia jurídica para todo aquél que no paga sus deudas. Respecto de la segunda pregunta, podemos expresar que la prueba reunida indica que Juan contrajo una deuda con Andrés y que no la abonó a su debido tiempo. Así:

Cuando ofrecemos razones materialmente válidas para justificar nuestras premisas, las justificamos externamente.
v Un argumento procesal que cuenta con razones materialmente válidas que justifican nuestras premisas es un argumento correcto. v Un argumento correcto goza de justificación externa o

se

encuentra “externamente saturado”.
v Cuando un argumento procesal no cuenta con razones

materialmente válidas que justifican nuestras premisas, decimos que es un argumento incorrecto. v Un argumento incorrecto carece de justificación externa o “no se

encuentra externamente saturado”.

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6. Independencia de la Justificación Interna y Externa:
Que un argumento goce de justificación externa (que sea correcto), no implica que goce de justificación interna (que sea consistente): Observemos este:

v v v

Quienes no pagan sus deudas deben ser condenados a hacerlo. Pedro ha contraído una deuda con Andrés. Pedro debe ser condenado a abonar la deuda a Andrés.

El argumento puede gozar de justificación externa (es cierto que quien no paga sus deudas debe ser condenado a hacerlo y bien puede ser cierto que Pedro ha contraído una deuda con Andrés), pero carece de justificación interna, pues la conclusión no deriva de las premisas. Las premisas sólo informan que Pedro ha contraído una deuda con Andrés, pero no expresan nada sobre su mora, que es el presupuesto normativo para condenarlo. Este tipo la conclusión es lógicamente inválida (en este caso, el error de razonamiento en que se incurre es denominado “afirmación del consecuente”: afirmamos una consecuencia que no se deriva lógicamente de las premisas). Este tipo de vicios de razonamiento se denomina Falacia (error) Formal. En presencia de una falacia formal puede encontrarse saturada la justificación externa pero no se encuentra saturada la justificación interna. Veamos la inversa: Que un argumento goce de justificación interna (que sea consistente) no

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implica que goce de justificación externa (que sea correcto): Estudiemos este argumento:

v v v

Todo aquél que realice el acto “X” deberá ser azotado. Pedro realizó el acto “X”. Pedro debe ser azotado.

El argumento goza de justificación interna, pero carece de justificación externa pues la premisa normativa es materialmente inválida (la pena de azotes ha sido abolida por la C.N.). Este tipo de vicios de razonamiento se denomina Falacia (error) Material. En presencia de una falacia material puede encontrarse saturada la justificación interna, pero no se encuentra saturada la justificación externa.

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7. Justificación Externa: utilización de normas, precedentes y doctrina.
La premisa mayor de un argumento se satura con las denominadas “fuentes del derecho”, básicamente normas (incluimos los principios, las directrices y la la costumbre normativa), doctrina y jurisprudencia. Pero ¿Cómo deben utilizarse?. Aquí solo podemos referirnos al tema en forma genérica, pero debemos advertir que a veces es muy sencillo y a veces muy complicado. Hay “casos fáciles” y “casos difíciles”. v Normas: deben utilizarse las normas sustanciales y procesales atienentes al caso de que se trate. Las normas impertinentes no pueden saturar la justificación externa. v Precedentes: debe utilizarse el o los precedentes más similares al caso de que se trate en todos sus aspectos relevantes. Un precedente que difiera del caso en uno o más aspectos relevantes no puede saturar la justificación externa, aunque coincida en otros. v Doctrina: debe utilizarse la doctrina que explique el tenor y alcance de las normas sustanciales y procesales atinentes al caso de que se trate. La doctrina impertinente no puede saturar la justificación externa.

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8. Justificación Interna y Externa: Repaso.
Repasemos las ideas básicas: a) Justificación interna: Argumento consistente: la conclusión deriva de las premisas. La justificación interna está saturada. Argumento inconsistente: la conclusión no deriva de las premisas. La justificación interna no está saturada. b) Justificación externa: Argumento correcto: las premisas son jurídica o fácticamente válidas. La justificación externa está saturada. Argumento incorrecto: las premisas no son jurídica o fácticamente válidas. La justificación externa no está saturada.

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9. Reglas mínimas de la argumentación procesal:
Sintetizando todo lo que vimos hasta ahora, podemos formular unas reglas mínimas de la argumentación procesal: Ø Todo participante interesado en que se le reconozca un derecho que considera propio debe solicitarlo, afirmando que le compete: principio de demanda. Ø Todo participante que afirma debe justificar su afirmación: principio de argumentación. En esto incluimos el deber y el derecho de probar, corroborando que sus afirmaciones correspondan con circunstancias del mundo real. Ø Para ser racional, todo argumento debe encontrarse completamente saturado: a) ser atinente (pertinente) al tema en debate, b) ser

consistente (lógicamente válido), y d) ser correcto (materialmente válido). Ø Todo participante al que afecte la afirmación debe poder problematizarla, mediante argumentación contraria: principio de bilateralidad. En esto incluimos el deber y el derecho de probar, corroborando que sus propias afirmaciones correspondan con circunstancias del mundo real. Ø Todo ciclo argumentativo entre participantes debe concluir en una decisión de la autoridad judicial imparcial y competente: el conflicto debe resolverse. Ø Toda decisión puede –en principio- someterse a revisión de una

autoridad judicial superior: derecho al recurso. Ø PARA SER RACIONAL, TODO ARGUMENTO PROCESAL DEBE GOZAR DE

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SATURACIÓN COMPLETA.UN ARGUMENTO ESTA COMPLETAMENTE SATURADO CUANDO GOZA DE ATINENCIA, JUSTIFICACION INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA.

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10. ¿Cómo resolver un caso?
Y ahora que tenemos estos básicos conocimientos, ensayemos: a) Caso: La Sra. “N” inicia una demanda contra el Estado Nacional. Explica que: ü Durante la dictadura, se desempeñó como agente de policía y, como tal, participó en la actividad de los denominados “grupos de tareas” organizados por el Estado. ü Tal participación le dejó profundas secuelas psíquicas, debido a lo traumático de las tareas que debía desarrollar. ü Estas secuelas la incapacitan laboralmente. ü Conforme la ley de accidentes de trabajo, el empleador (el Estado Nacional) debe indemnizarla. Usted es el juez de la causa… ¿Qué haría?

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b)Solución. Para la solución usaremos el esquema argumentativo clásico, que consta de JUSTIFICACION INTERNA (“silogismo judicial”) Y DE JUSTIFIFICACIÓN EXTERNA (razones materialmente válidas para asumir las premisas) .

1. JUSTIFICACIÓN INTERNA: PREMISA MAYOR: Toda demanda en que el actor pretende obtener un beneficio de su actividad ilícita debe ser rechazadas in limine. PREMISA MENOR: Con esta demanda, la actora “N” pretende obtener beneficios de su propia actividad ilícita. CONCLUSIÓN: La demanda de “N” debe ser rechazada in limine.

Vemos que esta estructura básica es utilizable para cualquier caso: Para todo (x) (actividad ilícita): Si se realiza x (demanda por actividad ilícita), entonces: Obligatorio (O) p (rechazo in límine). “N” realizó x (demanda por actividad ilícita). Obligatorio (O) p (rechazo in límine de la demanda de “N”) Es decir: (x)

x - Op x Op
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Cambiando las variables, el esquema básico sigue siendo válido. Supongamos que “B” atropelló a “A” con su automóvil, causándole daños: Para todo (x) (daños con las cosas): Si se ocasiona x (vg. daño con un automóvil a un tercero), entonces O p (vg. indemnizar el daño). “B” ocasionó x (con su automóvil le ocasionó un daño a “A”) Entonces, para “B”, Obligatorio (O) p (indemnizar el daño causado). En consecuencia, volvemos al esquema abstracto antes esbozado: (x) x–Op x Op 2.JUSTIFICACIÓN EXTERNA: Veamos ahora cómo pueden justificarse externamente las premisas

anteriores, es decir cuales son las razones que nos permiten asumirlas como válidas y, conforme ellas, extraer la conclusión: ü La actividad de “N” fue realizada completamente al margen de la ley. Se trató, en los hechos, de una actividad ilícita. ü El derecho establece que lo ilícito no puede rendir frutos. ü Los principios jurídicos expresan los valores superiores del orden jurídico y desplazan la aplicación de normas, cuando ello implique contrariedad con el principio. ü Es un principio de nuestro derecho que “Nemine dolos suus prodese” (nadie puede beneficiarse de su propio ilícito). Estas normas lo consagran: Art.502 CC: toda obligación fundada en causa ilícita es de

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ningún efecto … art.1071: la ley no ampara el ejercidio abusibvo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Art. 4° LCTConstituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una

remuneración. ü Este principio desplaza la aplicación de la Ley de Riesgos de Trabajo en el caso de “N” porque su actividad fue ilícita. ü Existen precedentes análogos en todos los aspectos relevantes que respaldan la decisión. ü Además, el art.337 del CPCC faculta a los jueces a rechazar in límine (en el vestíbulo del proceso) este tipo de demandas.

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c)Stephen Toulmin: Data - Claim - Warrant: El esquema clásico del “silogismo judicial” puede ser reemplazado -o utilizado como alternativa- por el que desarrollara el pensador inglés Stephen Toulmin en “The Uses of the Arguments” (Cambridge University Press, 1969); esquema denominado Data - Claim -Warrant . La pretensión o conclusión (Claim) es aquello que se quiere defender a partir de un hecho o serie de hechos o datos (Data). La garantía (Warrant) es la regla general que permite pasar de los datos a la pretensión. Veamos un ejemplo sencillo, siguiendo el caso del peatón que es atropellado por un automovilista:

Quien causa un daño a otro, debe indemnizarlo” (warrant)!

!

“B”+ causó+ un+ daño+ a+ “A”,+ al + embestirlo+con+su+vehículo.+ (data).

! ! !

“B”+debe+indemnizar+a+ “A”.! (claim) !

Como es obvio, el paso a la conclusión no se produce siempre de modo forzoso. En nuestro ejemplo, que “B” con su automóvil haya embestido a “A” no

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implica forzosamente que “B” pueda ser efectivamente responsabilizado y, por ende, deba responder por los daños causados a “A”. Por ello, se introduce el cualificador modal consideran aquellas circunstancias (“presumiblemente”) y se

que impidan apoyar el paso a la

conclusión, o condiciones de refutación (“en ausencia de alguna específica condición”):

!

! !

Quien causa un daño a otro, debe indemnizarlo” (warrant)!

! ! ! ! !

( “B”(causó(un(daño(a(“A”,(al ( embestirlo(con(su(vehículo.( (data).

!

(probablemente( (cualificador(modal)(

"

“B”(debe(indemnizar(a( “A”.! (claim) !

! !!Salvo!que…! " “A”"sea"exclusivamente" responsable"del"hecho" (condición(de(refutación)!

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Para finalizar: el esquema anterior provee de justificación interna a los razonamientos jurídicos. La justificación externa resulta de los “argumentos respaldo” o backing que apoyan las afirmaciones sobre los hechos o sobre el derecho, tanto de de la pretensión como de las condiciones de refutación:

Norma& o& normas& jurídicas& que& establecen& la& obligación& de& reparar&los&daños&causados.& (backing)*
!

! !

Quien causa un daño a otro, debe indemnizarlo” (warrant)!

! ( ( ! “B”(causó(un(daño(a(“A”,(al ! embestirlo(con(su(vehículo.( (data). ! !

!

(probablemente( (cualificador(modal)(

"

“B”(debe(indemnizar(a( “A”.! (claim) !

Evidencia& que& permite& corroborar& que& “B”& embis>ó&a&“A”&& (backing)*

! !!Salvo!que…! " “A”"sea"exclusivamente" responsable"del"hecho" (condición(de(refutación)!

backing*

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De acuerdo con este esquema de análisis, el caso de la señora “N” sería resuelto del siguiente modo:

Backing:' Argumentos$jurídicos$para$sostener$el$Warrant'' Warrant:' “El$ derecho$ establece$ que$ lo$ ilícito$ no$ puede$ rendir$ frutos;$ por$ ello$ las$ demandas$ mediante$ las$ que$ se$ busca$ obtener$ beneficios$ de$ ac9vidades$ ilícitas$ son$ inadmisibles”$ Data:' La$demandante$sos9ene:$ !  Durante$ la$ dictadura$ se$ desempeñó$ como$ agente$ de$ policía$ y$ par9cipó$ en$ la$ ac9vidad$ de$ los$ “grupos$ de$ tareas”.$ !  Ello$ la$ incapacitó$ psíquica$ y$ laboralmente.$ !  Conforme$L.R.T.$ $el$empleador$ ( E s t a d o$ N a c i o n a l )$ d e b e$ indemnizarla.$

Claim:' La$ demanda$ debe$ ser$ declarada$ inadmisible$ y$ rechazada$in'limine'li.s$

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Capítulo 2: Demanda y Contestación.

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CASO 1
DEMANDA Y CONTESTACIÓN: a) Descripción de los hechos de la causa, b)Descripción de las circunstancias de la causa, c)Requisitos Objetivos y Subjetivos, d)Teoría de la Sustanciación.

Bibliografía que puede utilizarse: Hugo Alsina “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial” Ediar -2007 (reimpresión) – Carlo Carli “La demanda civil” Editorial Lex – 2008 (reimpresión)

El análisis del caso debe comprender los siguientes puntos:

a) Descripción de los hechos de la causa. Leyendo atentamente el fallo, el alumno deberá extraer cuales fueron las circunstancias fácticas que dieron origen al pleito. Deberá indicar: 1-Quién reclama, 2-Qué reclama, 3-De quién o quienes se reclama, 4-Porqué reclama, 5-Que aptitud tomó el/los demandados al contestar demanda (negativa simple/interposición reconvención). 6- Qué son los hechos constitutivos, qué los impeditivos y qué los extintivos. ¿Cuáles en este caso son los hechos constitutivos y quién los alegó? ¿Cuáles son en este caso los hechos impeditivos u extintivos? ¿Alguien los alegó? ¿Quién y en qué oportunidad debió alegarlos? 7-¿Cuáles son los requisitos objetivos y cuales los subjetivos de la demanda y de defensas, qué defensas se interpusieron /

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de la contestación? 8-¿Qué es la teoría de la sustanciación? 9-¿Qué es la teoría de la individualización?

b) Descripción de las circunstancias de la causa. Leyendo atentamente el fallo y teniendo presente los conocimientos obtenidos al responder el punto “a” el alumno/a deberá extraer cuales fueron las circunstancias que dieron lugar a la intervención de la SCBA, es decir, que trámite siguió el pleito: 1 - Cómo se decidió en primera instancia y porqué, 2 - Cómo se decidió en 2da. Instancia porqué y 3 - Cómo se decidió en la SCBA y porqué.

ACUERDO En la ciudad de La Plata, a 2 de marzo de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri, Soria, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 105.365, "Kurpeta, Horacio Javier contra Servicios de Volquetes 'R.N.'. Daños y perjuicios". ANTECEDENTES La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revocó la sentencia de primera instancia y en consecuencia rechazó la demanda de daños y perjuicios. Impuso las costas de ambas instancias al actor. Se dedujo, por este último, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente CUESTIÓN ¿Es fundado el recurso extraordinario de ina-plicabilidad de ley? VOTACIÓN A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo: I. La Cámara de Apelación -Sala II- en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revocó la sentencia de primera instancia y en consecuencia rechazó la demanda por daños y perjuicios. Impuso las costas de ambas instancias al actor. II. Frente a esa decisión dedujo el apoderado de este último el presente recurso en el que denuncia la violación de las garantías reconocidas en los arts. 17, 18 y 31 de la Constitución nacional; 10, 11, 31 y 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1109, 1113 párrafo segundo parte final y concs. Código Civil; 34 inc. 4, 163 inc. 6, 266, 384, 421, 456, 474 y concs. del Código Procesal Civil y Comercial, de doctrina legal de esta

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Corte que cita y absurdo. A tales fines cuestiona fundamentalmente la apreciación por parte de la alzada tanto del material probatorio como de la normativa legal que rige la cuestión. También critica que se hubieran desechado los dichos de los testigos Tantos y Carrizo; que se hubiera acogido el testimonio de Ricardo J. Rodríguez; la interpretación que se dio a las expresiones del hermano del demandante; la valoración de las respuestas del experto en la experticia mecánica; etc. Acota que se había desconocido la situación de nocturnidad, la falta de funcionamiento de la luminaria del lugar, el estado climático de llovizna y niebla y las características de la avenida en donde se hallaba depositado el volquete. Señala que el riesgo creado en los términos del art. 1113 apart. 2 del Código de fondo del contenedor contra el cual esa parte había chocado, se hallaba esencialmente configurado por dos circunstancias: 1) que se encontraba estacionado en un lugar prohibido por la legislación comunal, es decir a menos de 10 metros de la esquina; 2) que se hallaba detenido en forma oblicua, o sea tangencialmente a la línea del cordón de la vereda y por lo tanto también de modo contrario a lo estipulado por el reglamento comunal. III. El recurso debe prosperar. 1) Un aspecto fundamental es materia de debate en el sub lite, a efectos de determinar la responsabilidad de la accionada por los daños producidos a consecuencia del impacto del vehículo en el que circulaba el damnificado contra el volquete de propiedad de aquélla. Se trata de la calificación del objeto embestido como "cosa riesgosa" en los términos del art. 1113 del Código Civil, lo que tiene obvia repercusión en el sistema de responsabilidad aplicable en la especie; trasladando -en caso afirmativo- la carga de demostrar la ruptura del nexo causal en cabeza de la demandada (art. 375, C.P.C.C.), como única alternativa posible para eximirse de la obligación de resarcir los perjuicios ocasionados. La Cámara consideró al respecto que tratándose de una "cosa inerte" que carece de una connotación intrínseca-mente riesgosa, el volquete embestido sólo podría ser considerado como un objeto incluido en las previsiones del art. 1113 del Código Civil si se demostrara que por su ubicación y características especiales importaba un peligro para la adecuada circulación vehicular. Y, analizando los diversos elementos de prueba existentes en la causa, concluyó que el actor no había demostrado que el contenedor estuviera posicionado antirreglamentariamente o de modo oblicuo a la acera, conclusión que -como fuera adelantado- ataca el recurrente en esta instancia. 2) Abordaré la crítica dirigida contra dicha premisa basilar del fallo atacado, es decir, la vinculada con la definición del objeto embestido como "cosa riesgosa" en los términos del art. 1113 del citado ordenamiento fondal. a) La imputación de tal calidad al volquete con el que colisionara el damnificado se basó fundamentalmente en tres notas asociadas a su conformación y ubicación en el momento del impacto: i) la colocación del mismo cerca de la esquina; u) su ubicación oblicua y no paralela al cordón; iii) la ausencia de material reflectante que permita su identifica-ción de noche o en presencia de malas condiciones climáticas como las que se daban la jornada del accidente. b) Sabido es que la determinación del carácter riesgoso de una cosa constituye una cuestión de hecho o circunstancial que -por regla- resulta ajena a la competencia casatoria de este Tribunal, salvo que se demuestre que la definición adoptada en tal sentido por el a quo es fruto de un razonamiento o de un mecanismo de valoración absurdos (Ac. 89.395, sent. del 15-III-2006; C. 97.819, sent. del 12-XI-2008; C. 92.883, sent. del 12-XI-2008; etc.). También se ha expresado reiteradamente que no cualquier error permite tener por configurado dicho vicio excepcional, sino que se requiere algo más, el yerro lógico del razonamiento o la grosera desinterpretación material de alguna prueba (conf. C. 94.338, sent. del 16-IX-2009; C. 100.408, sent. del 14-X-2009, etc.). Considero que en el sub lite se ha perfeccionado dicho vicio grave y excepcional que

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autoriza a esta Corte a revisar lo resuelto por el a quo, conforme lo desarrollo a continuación. c) La Cámara revocó la conclusión del judicante de primer grado, sosteniendo que de la prueba producida no puede predicarse la ubicación antirreglamentaria del contenedor. En cuanto a la escasa distancia de la esquina que se había alegado como primer factor de riesgo respecto de la ubicación del objeto dañoso, el argumento central de la alzada consistió en afirmar que la reglamentación municipal vigente al momento del hecho y acompañada en estas actuaciones (ordenanza 5277/84) "nada dice con relación al tema". Como bien afirma el recurrente, esta aseveración es desmentida categóricamente con la simple lectura del cuerpo normativo de marras (v. fs. 365), que -a diferencia de lo sostenido en el fallo en crisis- dispone expresamente que el contenedor debe ubicarse a menos de 10 metros del punto de intersección de ambas líneas municipales (art. 3 in fine). El apartamiento de la clara previsión aludida quizás respondió a la desordenada foliatura de su texto (v. correlación del tenor de la norma agregada a fs. 363/366), pero en cualquier caso la conclusión del a quo no puede mantenerse. Por otra parte, y a mayor abundamiento, el sentenciante restó valor de convicción a diversos elementos aportados en el sub discussio, que permiten tener por demostrada dicha proximidad del volquete a la esquina en la que se produjo el impacto. La descalificación de la prueba colectada en tal sentido es, a mi juicio, dogmática (doct. causa Ac. 55.855, sent. del 10-VI-1997). Como aclaración previa, es de advertir que la desautorización de los testimonios que afirmaron que la cosa dañosa no se hallaba ubicada en sentido paralelo al cordón, tiene sustento suficiente y -por ello- no recae sobre este aspecto la revisión que propongo respecto de la conclusión sentencial. Entiendo -por el contrario- que lo allí expresado es suficiente para abastecer una de las premisas de la sentencia: que no está probado que al momento del impacto (y no después, ya que precisamente a consecuencia del mismo la posición del objeto embestido varía) el contenedor haya estado posicionado de modo oblicuo al cordón. Lo que sí carece de sustento es la conclusión de la alzada asociada con los elementos de prueba que permiten tener por demostrada la configuración del otro factor del riesgo vinculado con la posición del volquete, que ‑reitero- es su proximidad a la esquina. Ya fue explicado el evidente yerro del sentenciante al apartarse de la reglamentación vigente afirmando que "nada dice" sobre la distancia a la que se debe colocar esta clase de objetos. Resta verificar si de los elementos de prueba obrantes en autos puede tenerse por acreditada la distancia menor a los 10 metros desde la intersección de las líneas municipales (que, como es sabido pero merece ser destacado, confluyen en un lugar distinto a la esquina propiamente dicha, que aleja aún más el lugar en el que debe ser ubicado el volquete). La pericia mecánica de fs. 253 y vta. concluye observando las fotos presentadas (fs. 38/41), que el contenedor estaba estacionado a menos de cinco metros de la línea de edificación, afirmación que no mereció objeción alguna en la instancia de origen. Si bien es cierto que la ausencia de impugnación no impide la posibilidad de que el juez valore la pericia de conformidad con los principios científicos en los que se funda, teniendo asimismo presentes las reglas de la sana crítica (arts. 384 y 474 del C.P.C.C.), la explicación dada por la alzada para desconocer esta apreciación pericial carece de sustento suficiente, incurriendo así en dogmatismo (doct. causas Ac. 90.146, sent. del 3-VIII-2005; Ac. 83.651, sent. del 8-II-2006; C. 90.694, sent. del 11-IV-2007). Aun cuando pueda consentirse que para apreciar el contenido de las fotografías y medir distancias no se necesita una especial versación, lo cierto es que el a quo se limitó a calificar lo expresado por el experto como una "conjetura", sin apontocar con un razonable ejercicio de la sana crítica (art. 384, Ord. cit.) a qué distancia permitían dichos elementos tener por ubicado al volquete en cuestión. Tampoco aparece razonable la genérica debilitación de la declaración de los absolventes Navarte y Rondinoni, quienes contestaron afirmativamente a la posición sobre

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si el contenedor "... se encontraba estacionado casi en la esquina..." (fs. 191/194, respuesta 2°). Cierto es que, como sostuvo la alzada, dicha confesión no permite precisar en números exactos si "casi en la esquina" equivale para el deponente a decir que la proximidad era menor a la establecida en la ordenanza 5277/84 (10 metros). Pero la asociación de dicho reconoci-miento de la inmediación a la esquina (que -como fuera adelantado- importa a fortiori avalar la cercanía a la intersección de las líneas de edificación) con la totalidad de los elementos aportados (fotografías de fs. 38/41; conclusión del perito basada en las mismas), y aún descartando algunos testimonios que se expidieron en sintonía con ellos, permite tener por verificado que la posición del volquete al momento del impacto se encontraba lo suficientemente próximo a la esquina como para constituir un factor de riesgo en la circulación vehicular (art. 1113, Cód. Civ.), que la reglamentación municipal intenta proteger determinando la distancia mínima de 10 metros de la confluencia de la línea municipal. d) Por otra parte, el fallo en crisis omite la consideración de otro factor de riesgo de la cosa, alegado en autos como sustento de la inclusión del caso dentro del sistema de responsabilidad objetiva. Me refiero a la infracción de la regla (también incluida en la citada ordenanza 5277/84) que impone la utilización de pintura reflectante como medida de seguridad para la identificación del obstáculo, especialmente para prevenir accidentes pasibles de producirse de noche y en condiciones climáticas como las que presentaran la jornada del evento dañoso (art. 3, Ord. cit.). Se trata de la omisión de un argumento de hecho relevante ya que -como fuera anticipado- la ausencia de material reflectante constituye uno de los parámetros centrales que permiten valorar en concreto si las características del volquete embestido autorizan a calificarlo como un factor de riesgo de la circulación, riesgo potenciado en la especie a raíz de las malas condiciones climáticas y la nocturnidad en las que se produjo el evento (v. fotografías, fs. 39/41; declaración testigo Tantos -respuestas 3° y 8°, fs. 207 y vta.-). De la declaración del testigo Javier Fernando Tantos (que al momento del accidente circulaba detrás del vehículo en que el accionante era transportado) surge que el volquete "... no se veía porque era color marrón oxidado..." (respuesta 5°, fs. 207 vta.). Es de resaltar que en este punto no es de aplicación el motivo utilizado por la Cámara (fs. 375 vta./376) para desacreditar el conocimiento de dicho declarante acerca de otro hecho controvertido (la posición del contenedor al momento del impacto). Me refiero a la distancia a la que conducía su vehículo (a unos 25 o 30 metros), que el a quo consideró muy amplia como para que el testigo haya podido apreciar si el contenedor estaba ubicado de modo paralelo al cordón al momento del impacto. En efecto, la inmediación que es necesaria para dar fe de esa circunstancia, no es requerida para advertir el estado de la pintura del volquete, ya que para esto último no es necesario haber visto a corta distancia el momento mismo de la colisión, sino que basta con observar inmediatamente después el estado del objeto con el que el accionante chocó (arts. 384 y 456, C.P.C.C.). Si bien las fotografías de fs. 40/41 permiten considerar que el color del contenedor no es exactamente marrón, sí puede juzgarse, que en las circunstancias propias en las que el accidente tuvo lugar (una noche lluviosa) el estado de la pintura no cumplía con las condiciones suficientes para cumplir con la finalidad prevista en la reglamentación antes recordada (art. 3, ordenanza 5277/84). 3) De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la Cámara ha incurrido en absurdo al valorar dos de los tres elementos de juicio principales tendientes a demostrar la condición del contenedor embestido como "riesgoso", esto es: la colocación del mismo cerca de la esquina (tópico en el que el a quo se apartó de la reglamentación aportada en autos afirmando equivocadamente que la misma nada dice sobre el tema) y la ausencia de material reflectante eficiente para advertir a los vehículos de su presencia, en una noche como la que tuvo lugar el accidente. 4) Tal conclusión autoriza a revocar la sentencia atacada (art. 289 inc. 1, C.P.C.C.),

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debiendo en consecuencia procederse a la recomposición positiva de la litis (art. 289 inc. 2, ord. cit.), teniendo en cuenta los restantes argumentos defensivos llevados por la accionada y la citada en garantía en su expresión de agravios conjunta presentada a fs. 333/340. Ello así, dado que en virtud del instituto de la apelación adhesiva o implícita, se impone el abordaje de las articulaciones o defensas llevadas ante las instancias de grado y que no pudieron ser traídas a esta sede en atención al carácter victorioso de la parte (doct. causas Ac. 39.215, sent. del 13-V-1988; Ac. 84.899, sent. del 9-VI-2004; C. 93.807, sent. del 2-IX-2009). Como fuera adelantado, ingresa dentro de esta categoría de defensas propuestas, la relativa a la presunta existencia de culpa de un tercero por el que no se debe responder (el conductor del vehículo en el que transitaba el accionante) con idoneidad suficiente para quebrar el nexo causal entre el riesgo de la cosa y los daños ocasionados (art. 1113, 2° parte in fine, Cód. Civil). La accionada planteó, al alzarse contra la sentencia condenatoria de primer grado, que el automóvil en el que circulaba el actor al momento del impacto marchaba a 40 km/h y no a 10 km/h como se había afirmado en el escrito de inicio (fs. 334). Sin embargo, es de señalar que la defensa en cuestión (culpa del tercero como eximente de la responsabili-dad basada en el factor de atribución objetivo) no fue articulada oportunamente al contestar la demanda de un modo concreto y circunstanciado (conf. art. 354 inc. 2, C.P.C.C.), lo que impedía su abordaje por parte de la alzada y, en consecuencia, su tratamiento en esta fase de recomposición de la litis (arts. 266 y 272, ord. cit.). Es de recordar en tal sentido que las facultades de los tribunales de alzada (así como las que ejerce esta Corte al tratar los argumentos llevados ante ellos por vía del recordado instituto de la adhesión a la apelación) sufren en principio una doble limitación: la que resulta de la relación procesal -que aparece en la demanda y contestación- y la que el apelante haya querido imponerle en el recurso (conf. Ac. 90.993, sent. del 5-IV-2006; C. 93.036, sent. del 14-II-2007; C. 90.076, sent. del 29-XII-2008; C. 101.242, sent. del 15-IV2009; entre otras). Es por ello que frente a una contestación de demanda que se limitó a negar los hechos articulados en el escrito de inicio (art. 354 inc. 1, C.P.C.C.), sin alegar concretamente hechos extintivos o impeditivos como la ruptura del nexo causal por culpa de la víctima o de un tercero (art. 354 inc. 2 del mismo ordenamiento), no es posible considerar en segunda instancia dicha articulación, ajena a la traba de la relación procesal. Aclaro en tal sentido que no basta como postulación circunstanciada la mera afirmación introducida a fs. 90 vta., ap. II, último párrafo (íd., fs. 107 vta.), ya que en nuestro ordenamiento impera para la introducción de los hechos postulados tanto en la demanda como en la contestación, la llamada teoría de la sustanciación que impone, en dichos escritos postulato-rios, la narración más o menos detallada de los hechos relevantes de la litis, acorde a las circunstancias de la misma (art. 354 incs. 2 y 3, en consonancia con el art. 330 inc. 4 del Cód. cit.; v. causa L. 79.808, sent. del 27-II-2008; conf. asimismo mi voto en causas Ac. 56.923, sent. del 10-VI-1997; Ac. 58.713, sent. del 19-VIII-1997). IV. Por lo que, si lo expuesto es compartido, corresponde hacer lugar al embate deducido, revocar la sentencia atacada y condenar a los codemandados "Servicios de Volquetes R.N. (de Rondinoni Alfredo Filomeno y Navarte Juan Carlos)", Alfredo Filomeno Rondinoni y Juan Carlos Navarte conjuntamente con la citada en garantía, Seguros Bernardino Rivadavia, en los términos de la cobertura, (conf. fs. 313/314 y 322). Los autos volverán al a quo para que se fijen las sumas indemnizatorias correspondientes, teniendo en cuenta los agravios deducidos por la actora a fs. 342/345 vta. contra los determinados en primera instancia. Costas de todas las instancias a los demandados vencidos (arts. 68, 274 y 289, C.P.C.C.). Voto por la afirmativa. Los señores jueces doctores Negri, Soria y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

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SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada, condenando a los codemandados "Servicios de Volquetes R.N.", Alfredo Filomeno Rondinoni y Juan Carlos Navarte, conjuntamente con la citada en garantía, Seguros Bernardino Rivadavia, en los términos de la cobertura. Los autos volverán al tribunal de origen para que nuevamente integrado se expida sobre las indemnizaciones solicitadas. Costas de todas las instancias a los demandados vencidos (conf. arts. 68, 84, 274 y 289 del C.P.C.C.). Notifíquese y devuélvase. EDUARDO JULIO PETTIGIANI; HECTOR NEGRI; DANIEL FERNANDO SORIA; JUAN CARLOS HITTERS; CARLOS E. CAMPS Secretario.

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CASO 2
IMPROPONIBILIDAD OBJETIVA.

El análisis del caso debe comprender los siguientes puntos: Leyendo atentamente el fallo, el alumno/a deberá extraer cuales fueron las circunstancias fácticas que dieron origen al pleito. Deberá indicar: 1-Quién reclama, 2-Qué reclama, 3-De quién o quienes se reclama, 4-Porqué reclama, 5-Por qué vía procesal reclama. 6-¿Cuáles son los requisitos objetivos y cuales los subjetivos de la demanda y de la contestación? 6-¿ Cuando una demanda es improponible objetivamente? 7-¿Conoce otros casos de improponibilidad objetiva, fundados en causales distintas a las consignadas en el fallo analizado?

Bahía Blanca, 25 de enero de 2012. Visto: Este expediente nro. 67.210, caratulado: “Irribarra Calisto, Luis Armando c/AN.Se.S – P.E.N. s/amparo – medida cautelar”, venido del Juzgado Federal nro. 1 de la sede para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 31/35 contra la resolución de fs. 28/29. El señor Juez de Cámara, doctor Ricardo Emilio Planes, dijo: I.- El señor Luis Armando Irribarra Calisto interpuso una acción de amparo a fin de lograr su incorporación al subsistema no contributivo de asignación universal por hijo para protección social prevista en el DNU 1602/09, y solicitó que se disponga la liquidación de dicha prestación cautelarmente, por cada uno de sus dos hijos menores de 18 años (fs. 19/24). II.- El señor juez de grado rechazó in limine la acción de amparo interpuesta, por considerar que no era la vía idónea para el tratamiento de las cuestiones vertidas por el accionante, por tratarse de una decisión de la Administración debidamente fundada, que en principio goza de presunción de legitimidad, y que el remedio procesal para su impugnación está previsto en la ley 19.549, debiendo el peticionante ocurrir por la vía pertinente, no correspondiendo, en consecuencia, el tratamiento de la medida cautelar solicitada (fs. 28/29).

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III.- Contra dicha resolución el amparista interpuso recurso de apelación a fs. 31/35. Sostuvo que: a) los requisitos para ser beneficiario de la asignación universal por hijo se encuentran debidamente probados; 2) el objetivo de la asignación es mejorar la situación de los dos menores, a cargo del padre, con permanencia otorgada por orden judicial sin trabajo y con padecimientos en su salud; 3) la ANSeS rechazó el pedido del actor de concederle la asignación solicitada porque su otorgamiento resultaba incompatible con la pensión no contributiva de la que la madre de los dos menores es beneficiaria, sin considerar que la misma no convivía con sus hijos, ni con el amparista desde hace varios años; 4) las pretendidas asignaciones resultarían el único sustento con el que contaría el grupo familiar del actor; 5) al rechazar la acción in limine no se analizó la cuestión de fondo ni se valoraron los presupuestos fácticos y normativos del art. 230 del CPCCN y 6) se omitió el análisis pormenorizado de la situación planeada (existencia de menores en situación de vulnerabilidad, desempleo y pobreza). IV.- Entrando a decidir observo que la situación fáctica expuesta –y sometida a comprobación– no es compleja, que –por otra parte– la cuestión jurídica planteada es simple y si a ello se le suma que la asignación universal por hijo es prestación de origen estatal asistencial a fin de cubrir elementales necesidades de un grupo en riesgo (ante la desocupación o trabajo informal de uno o ambos progenitores) no parece que la cuestión inicial pueda ser excluida de los lineamientos del art. 43 de nuestra Constitución cuando expresa que toda persona tiene derecho a una acción expedita y rápida de amparo contra un acto de autoridad pública que en forma actual restrinja arbitrariamente un derecho constitucional que en el caso es el denunciado derecho a ser asistido por la señalada asignación por hijo, que en palabras del DNU que la estableció cubre las necesidades de educación, alimento y vestido (tutelada por los arts. 1°, 3°, 4° y 6° de la Convención sobre los derechos del niño). Esa convención, con rango constitucional desarrolla no solo la protección de los menores de 18 años a que el Estado, se obliga sino que en su artículo 3ro. considera primordial la atención, remarcando en el 4to. la adopción de medidas en pos de la efectividad de los derechos reconocidos, para en el 6to. garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño; y esto es lo que garantiza en definitiva el trámite del amparo como acción concreta, sumarísima en pos de la efectivización de esos derechos. Sobre esta base entonces resulta –a mi juicio– prematura la declaración de improponibilidad de la demanda, o rechazo “in limine”, porque es tanto como resolver sobre la improponibilidad objetiva de la acción, siendo que el amparista expone sobre una situación fáctica particular (grupo familiar conviviente sin madre) que –a su criterio– lo cobija legalmente para ser acreedor a la citada prestación. Corresponde en consecuencia hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar el fallo dictado y ordenar sea tramitada la acción para decidir una vez bilateralizado debidamente el juicio. Así voto. El señor Juez de Cámara, Dr. Augusto Enrique Fernández, dijo: 1ro.) Lamento discrepar con la solución y los fundamentos de mi estimado colega preopinante. En mi opinión, el amparo ha sido bien rechazado in limine porque se trata de una vía procesal excepcional, residual y heroica, como sostuvo el dictamen de la mayoría en la Convención Constituyente de 1994, y esta es también la opinión de Sagüés y Quiroga Lavié, y con matices, la de María Angélica Gelli (cf. su obra Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, ed. La Ley, 4a. Edición, Tomo I, pág. 610 y sigs.). 2do.) En consecuencia, la procedencia formal de la acción de amparo debe ser apreciada restrictivamente. Porque en derecho, todo lo que es excepcional es de interpretación restrictiva; el texto del art. 43 de la Constitución ha reiterado los mismos requisitos para la procedencia de la acción que los establecidos por la ley de amparo n° 16.986; y por otra parte, las reglas y los principios generales del derecho relativos a la interpretación de las leyes no han sido modificados. El derecho, además de lógico, es –también– cuestión de sentido común. No se trata de asumir frente al amparo una postura amplia o restrictiva según la naturaleza de la pretensión procesal, esto es, si se trata de un amparo “alimentario”, “de salud”,

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“ambiental”, o de los “nuevos derechos” que se han incorporado en el segundo párrafo del art. 43; sino de interpretar los requisitos exigidos tanto por la ley como por la constitución para hacer viable la acción de amparo. Si no concurren todos ellos, la acción debe ser rechazada como lo hizo el juez de grado. En efecto, no basta la mera posibilidad de encontrarse en juego garantías constitucionales, pues si así fuera, los amparos semejarían a “pilas de agua bendita que, en los atrios de las iglesias, se ofrecen sin limitación alguna a los que quieran persignarse”, como dijera Mercader hablando de las tercerías (cf. El tercero en el proceso, pág. 75; causa n° 54.025, “Bravo Pesquera S. A. s/ acción de amparo”, 25/10/1992). Por ello, debe rechazarse el recurso de apelación, y en consecuencia, confirmar la resolución apelada. El señor juez de Cámara doctor Néstor Luis Montezanti, dijo: 1.1. Coincido plenamente con la solución propiciada en el caso por mi distinguido colega Dr. Fernández. 1.2. Agrego a sus ilustradas consideraciones que la conducta procesal de la actora resulta contradictoria e incoherente por tanto con sus propios actos, como se echa de vera f. 20 y pássim. Se afirma allí haber efectuado el reclamo administrativo previo (lo cual significa consentir la constitucionalidad del régimen general instaurado por la ley 19.549 y c.ctes.), pero de f. 15 se echa de ver que, apenas producida la primera decisión denegatoria, se abandonó dicha vía y se articuló (bastante tiempo después, además: c.fr. f. cit. y cargo de f. 24) el amparo sub exámine. Como aquella decisión administrativa (la legitimidad de cuyo régimen rector, repito, se consistió) era susceptible de recursos ídem, debió habérselos articulado y, ante su eventual fracaso, deducir luego la acción impugnatoria específica que, como señala mi colega, no es la que acá se trata. 2. Voto, pues, por confirmar el decisorio de fs. 28/29. A mérito de la votación que instruye el presente acuerdo, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación, y en consecuencia, confirmar la resolución apelada. Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Ricardo Emilio Planes. — Augusto Enrique Fernández. — Néstor Luis Montezanti.

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Capítulo 3. Diligencias preparatorias.

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CASO 1: Una empresa de software es titular de los derechos de uso de cierto programa y concurre a su estudio para consultarle respecto a que medida puede utilizar para constatar el uso indebido por parte de una empresa que, en forma ilegitima y sin comprar la licencia pertinente, esta utilizando dicho software. Ud. debe responder al siguiente interrogatorio: a) ¿Existe alguna medida que inaudita parte permita constatar y recabar información respecto al uso indebido? b)¿Qué argumentos utilizaría para convencer al juez sobre su procedencia? c) ¿Por qué vía procesal puede llevarse a la práctica dicha medida? d) Distinga: ¿Se trata de una prueba anticipada o de una diligencia preliminar? e) En su caso, ¿es necesaria la intervención del Defensor Oficial?

Para fundamentar debidamente sus respuestas, debe: a)Leer los Arts. 323 y ss del CCPCN b) Leer la jurisprudencia relacionada. c) Buscar jurisprudencia análoga y dar las razones de su elección.

JURISPRUDENCIA VINCULADA:
a)DILIGENCIAS PRELIMINARES: Prueba anticipada. Inaudita parte. Constatación sobre computadoras. Innecesaria citación del Defensor Oficial. Fiscalización de la contraria: “En los supuestos en que se ordena una medida preliminar inaudita parte tendiente a constatar las computadoras utilizadas por quien fue denunciado por presunto uso indebido de software –sin licencia-, es innecesaria la citación al Defensor Oficial en razón de lo dispuesto por el art. 198 del Código Procesal. Máxime teniendo en cuenta que no es el supuesto previsto en el Art. 343 del ritual o 60 de la ley 24.946 demandado pobre o ausente con domicilio desconocido- ni la situación de urgencia prevista en el art. 327, cuarto párrafo del Código Procesal y que las diligencias se practicarán en los domicilios de la accionada que cuenta así con la posibilidad de fiscalizar lo actuado. (Sumario N°19296 de la Base de Datos de la Secretaría de

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Jurisprudencia de la Cámara Civil: “MACROMEDIA INCORPORATED y otros c/ RAICO SA y otros s/ DILIGENCIAS PRELIMINARES” b) DILIGENCIAS PRELIMINARES: “MUTTI MARIA CRISTINA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES (D.G.C.E.) S/ DILIGENCIA PRELIMINAR“ En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 11 días del mes de febrero de 2011, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Marcelo José Schreginger, Cristina Yolanda Valdez y Damián Nicolás Cebey, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia interlocutoria en los autos "MUTTI MARIA CRISTINA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES (D.G.C.E.) S/ DILIGENCIA PRELIMINAR“, en trámite bajo el nº 1077. Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Damián Nicolás Cebey, Cristina Yolanda Valdez y Marcelo José Schreginger. La Cámara estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la resolución apelada? Antecedentes I. A fs. 25/26 la a quo resolvió rechazar el recurso de reposición interpuesto por la Defensora Oficial a fs. 21/24, confirmando lo antes decidido, y corrió traslado -a la actora- del recurso de apelación interpuesto en subsidio, el cual fue contestado a fs. 36/39; tras ello, se elevaron los autos a esta Alzada, encontrándose firme y consentido el llamado de autos para resolver. II. La actora promovió una medida preliminar y/o prueba anticipada (fs. 12/13 vta.) pretendiendo que el Oficial de Justicia Departamental se constituyera en la sede de Inspección de Educación Inicial (de la DGCyE) para que le sean exhibidas la totalidad de las actuaciones de investigación preliminar que se instruyen con motivo del acta labrada el 19 de diciembre de 2010 y por las cuales la accionante fuera relevada transitoriamente de las funciones del Jardín de Infantes que indica, para proceder a la obtención de copias íntegras certificadas. Fundó la petición y relató los antecedentes fácticos. III. La pretensión obtuvo favorable recepción en el Juzgado de Anterior Instancia (fs. 15/16), ordenándose el libramiento de mandamiento, asistiendo al Oficial Público el Prosecretario del Juzgado y con acompañamiento del Sr. Defensor Oficial que se designara, invocando los artículos 327 última parte del CPCC y 77/1° del CCA. Pasadas las actuaciones a la Defensoría General Departamental, su Secretaría General Civil las remitió a la Unidad Funcional de Defensa n° 3 (fs. 17); tras lo planteado por la actora a fs. 19 (dando cuenta de circunstancias que -expone- impidieron el diligenciamiento del mandamiento), la a quo lo tuvo presente. IV. Seguidamente, con fecha 30 de noviembre de 2010, la Defensora titular de la UFD n° 3 interpone recurso de reposición con apelación en subsidio, pretendiendo la revocación de lo decidido a fs. 15/16. Fundó su intento recursivo, señalando -en primer término- que media en autos un defecto legal en el modo de proponer la demanda [fs. 21 vta., apartado a)], por cuanto la actora "realizó una formulación indebida de su pretensión, a través de un mecanismo procesal erróneo, como así también entabló la misma sin cumplir con los requisitos de adminisibilidad de la pretensión que exige el art. 14 del C.C.A." Cuestionó, en este tema, que la a quo hiciera lugar a lo solicitado mediante una diligencia preliminar, debiendo analizarse la pretensión por una vía procesal que corresponda; alude al artículo 16 de la Ley n° 12.008 y que debe configurarse el silencio administrativo; sostiene que, "al no haberse acreditado la negativa por parte de la Administración a la petición efectuada administrativamente por la actora, y al no haber transcurrido el tiempo necesario requerido por la ley 7647/70 en su art. 77 inc. f y el C.C.A. en su art. 16..." consideró que "la interposición de la diligencia preliminar es absolutamente, inidónea, improcedente como también anticipada". Alude a la pretensión de amparo por mora, cuando se cumplan acabadamente los plazos administrativos que impone la ley (fs. 22 in fine). Añade un análisis de las fechas de las presentaciones en el procedimiento y en sede judicial, lo que señala- evidencia una errónea aplicación de las normas vigentes, por no acreditarse la negativa de Inspección de Educación Inicial a la vista de las actuaciones. Como segunda línea de argumentación, se agravió en que resulta "errónea la designación de la suscripta en el carácter de Defensora Oficial con el objeto de asistir a la ejecución de la diligencia preliminar ordenada..." (fs. 23) por cuanto entiende que no se ha configurado la urgencia, que resultare imposible la citación a la contraria, supuesto que permite la intervención del

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Defensor Oficial, invocando el artículo 327 del CPCC. Continuó con citas de fallos, invocó derecho y peticionó se notifique a la Inspección de Educación Inicial. V. La judicante de grado rechazó la reposición, por considerar que la recurrente carece del rol procesal de parte, siendo una colaboradora de la a quo, designación realizada "al efecto de salvaguardar el derecho constitucional de defensa de la representante de la futura parte demandada...". Planteó que la recurrente carece de legitimación para obrar en el sentido que lo hizo, extralimitándose en su ejercicio profesional, debiendo "esperar la materialización de la diligencia para confirmar la necesidad o no de su intervención..." (fs. 25 vta.). También señaló que la providencia que acoge el diligenciamiento de la prueba anticipada es inapelable aún para la parte, con cita de fallo. VI. La actora contestó el traslado de la apelación subsidiaria, señalando que la Defensora Oficial carece de legitimación para recurrir, agregando que se está en presencia de "una concreta inconducta procesal enmarcada dentro de la temeridad y malicia..." (fs.37). Luego refierió al apartado 3 del artículo 327 del CPCC, en cuanto al supuesto de apelabilidad de la decisión de la diligencia preliminar. Reingresando en el análisis de la conducta de la Defensora Oficial, aludió al "marco de irregularidades y anomalías que involucran a la Defensoría General Departamental..." (fs. 37 vta. y ss.). Culminó peticionando el rechazo del recurso y la imposición de costas a la recurrente. A la cuestión, el Juez Dr. Cebey dijo: a. De modo liminar, considero oportuno señalar una serie de elementos que - expresados en autos- coadyuvan a formar mi convicción respecto del resultado del caso en análisis, adelantando que debemos admitir parcialmente el recurso de apelación. b. La a quo emitió, centralmente, dos (2) decisorios vinculados con la pretensión actoral de “prueba anticipada”, aquél por el cual la concede (convocando al Defensor Oficial para la participación del artículo 327 CPCC) y el de fs. 25/26, por el cual deniega la reposición. En el último resolutorio, además de rechazar la revocatoria, concede la apelación, y da traslado a la actora. Los argumentos de la judicante para confirmar su anterior despacho consistieron en que el Defensor Oficial no es parte, que no expresa agravio, y que el auto atacado es inapelable en virtud del artículo 327 del CPCC. Asimismo, y al momento de ordenar la prueba anticipada, tomó en consideración los dichos de la actora (fs. 15) y que -en la notificación diligenciada a la accionante- se había omitido señalar la carátula de las actuaciones administrativas y su número (fs. 15 y vta.) y que la Administración no había despachado el pedido de vista. c. Cabe señalar que quien ha interpuesto el recurso es la Defensora Oficial, participante en autos a consecuencia de la decisión de la a quo, de fs. 15 vta. in fine. d. El recurso de apelación aborda -básicamente- dos (2) temáticas, un cuestionamiento a la participación que la a quo decidió conferirle en virtud del artículo 327 del CPCC; y un planteo contrario a la admisibilidad de la pretensión (denominada por la actora como diligencia preliminar y/o prueba anticipada). e. Analizaré liminarmente lo atinente a la participación del Ministerio Público de la Defensa (decidida por la Anterior Instancia), por cuanto -de no ajustarse a derecho tal convocatoriala restante no será de necesario abordaje. f. Al resolver la reposición, la Jueza de grado le niega el carácter de parte (por lo cual expone la iudicante- no contaría con legitimación para recurrir), plantea que la Defensora Oficial no ha expresado agravio (se entiende que el análisis de la Jueza de Grado se ciñe a la reposición, y no a la ponderación que pueda realizar esta Alzada en el tema) y que lo decidido (al admitir la petición actoral) es inapelable, por el artículo 327 del CPCC. Al contestar el traslado de la apelación subsidiaria, la actora (entre otras manifestaciones) sostiene idéntica línea argumental que la a quo. g. La cuestión a desentrañar es lo referente a la apelabilidad, o mejor expresado, a la admisibilidad del recurso de apelación (subsidiario) interpuesto. En lo temporal, el escrito de la Defensora ha sido introducido en tiempo hábil; y en lo formal,

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expresa los fundamentos de su posición. Por ende resulta admisible en los términos del artículo 58 del CCA. h. Expresado lo anterior, señalo que -en autos- la a quo ha expuesto sus argumentos al rechazar la reposición (supra los he referido), correspondiendo analizar primero lo atinente a la posibilidad (o no) de interponer el recurso de apelación (aún del modo subsidiario) ante un cuestionamiento a una resolución de grado que contiene (efectivamente) dos (2) decisiones: 1. la participación del Defensor Oficial; y 2. la admisión de la pretensión actoral. Al resolver, la a quo denegó el carácter de parte a la Defensora Oficial, entendiéndose que ello alcanza para ambos contenidos de su decisión. i. Considero oportuno señalar, abordando lo que refiere a la posibilidad de apelar la decisión por la que se decide su participación, que el Defensor Oficial cuenta con legitimación para recurrir. Ha sostenido la Cámara Civil 2ª de San Isidro: “Está apelada por el Defensor Oficial, la resolución de fs. 14 que le dio intervención en las presentes actuaciones, en virtud de lo dispuesto por el art. 327 inc. 4° del C.P.C.C.Sostiene que no corresponde su intervención en la especie, toda vez que debió citarse al demandado, por tratarse de una medida de prueba anticipada y no de una medida cautelar.Le asiste razón.- En efecto, tratándose de la producción anticipada de prueba, por regla ha de darse intervención a la contraria, a quien se citará al efecto para que tenga oportunidad de controlarla, salvo que se demostrare que la medida se podría frustrar por la demora que se ocasionaría por la notificación, salvándose la omisión en estos casos de urgencia por la participación que se acuerda al defensor oficial (conf. Morello, ‘Códigos…’ T° IV, p. 213).- Al respecto, ha resuelto este Tribunal que la prueba anticipada normada por el art. 326 del C.P.C.C., a diferencia de lo que ocurre con las medidas cautelares, que se dictan inaudita parte (art. 198 del C.P.C.C.), requiere necesariamente de la citación de la contraparte según lo dispone el art. 327 del C.P.C.C. (conf. De Lázzari, Eduardo N., ‘Medidas Cautelares’, T° 1, 2ª ed., págs. 72/73, causa 78.282 r.i. 726/98).- Y siendo que en la especie, si bien ha quedado demostrado el peligro en el cambio o desaparición de la cosa objeto del juicio motivos por los que precisamente se admitió esta medida excepcional en una etapa no propia, ello no implica necesariamente que exista un impedimento que ocasione demora en la notificación, lo que, en todo caso, posibilitaría la intervención del Defensor.- Corresponde, pues, modificar la resolución recurrida, en lo que fuera motivo de agravio, debiendo darse intervención a la demandada, lo que así se decide” [CC0002 SI 98413 RSI-281-5 I 21-42005, Juez Malamud (SD), “Bugia, Roxana c/ Ruta Bus S.A. s/ prueba anticipada”, Mag. Votantes: Malamud, Krause, Bialade]. También ha sostenido la citada Cámara, en oportunidad de resolver un recurso de queja interpuesto por el Defensor Oficial: “Está apelada por la Sra. Defensor Oficial, la resolución de fs. 17 que le dio intervención en las presentes actuaciones, en virtud de lo dispuesto por el art. 237 inc. 4° del C.P.C.C.- Siendo que la designación del representante del ministerio público excede de la inapelabilidad del art. 327 del C.P.C.C., por estar ella vinculada a la procedencia de la << diligencia>> en sí misma y no, a la controversia acerca de la legitimación de la funcionaria para intervenir (conf. Morello, ‘Códigos…’ T° IV, p. 213) corresponde admitir la queja, concediendo en relación el recurso de apelación interpuesto, el que deberá sustanciarse, confiriendo traslado ritual a la actora, en la instancia de origen (conf. causa 98.413 r.i. 281/05, art. 242, 246, 275 y cc. del C.P.C.C.), lo que así se decide” [CC0002 SI 99320 RSI-625-5 I 28-7-2005, Juez Bialade (SD), “Clindon Ángela A. c/ Clínica Nuestra Sra. de Pompeya s/ Daños y perjuicios”, Mag. Votantes: Bialade, Krause, Malamud]. De los decisorios citados, cabe extraer que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad del Defensor Oficial de apelar la decisión por la que se lo hace participar en los casos de prueba anticipada y/o diligencia preliminar; y también la de deducir el recurso de queja cuando la apelación intentada le ha sido denegada. j. Por ende, la inapelabilidad que contendría el artículo 327 del CPCC, y compartiendo el criterio surgente de los fallos citados, se muestra atenuada cuando interviene el Defensor Oficial. k. Ahora bien, y continuando con el análisis, debo señalar que -en la resolución atacada por la Defensora Oficial- no se han expresado los motivos por los cuales se decide no citar a la contraria y, en su reemplazo, convocar al Defensor Oficial, esto es, la previsión que contiene la parte

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final del artículo 327 del CPCC. Sin dejar de reconocer que la jurisprudencia ha admitido la excepcionalidad de convocar al Defensor Oficial cuando las circunstancias lo aconsejan [en tal sentido, CC0101 LP 253379 RSI-107-10 I 27-4-2010, Juez Tenreyro Anaya (SD), en “Microsoft Corporation c/ M.C. SA s/ Diligencias Preliminares”, Mag. Votantes: Carlos Alberto Tenreyro Anaya, Gerardo Aníbal Echeverría: “Si en el ámbito de las diligencias preliminares propiamente dichas como en el de la prueba anticipada, el anoticiamiento a la contraparte de la realización de la medida permite su desbaratamiento, verbigaracia mediante la preparación del lugar y/o los objetos sobre los que recaerá, se justifica la aplicación del procedimiento previsto por la última parte del art. 327 del C.P.C.C., por lo que, en el caso, atendiendo a las especiales particularidades donde emerge notoria la facilidad y rapidez con que eventualmente puede desinstalarse un ‘software’, corresponde reemplazar la citación de la parte contraria por la intervención del defensor oficial“] en autos no aparecen motivos que permitan admitir tal excepción (dispuesta sin expresar fundamentos para ello) por cuanto estamos ante actuaciones de la DGCyE que deben ser desplegadas dentro de un marco normativo específico, con el respeto por las formas legales previstas, y propias para el accionar de la Administración, y sin que pueda sospecharse tampoco ello ha sido invocado- que el anoticiamiento a la parte contraria puede permitirle a ésta la preparación del objeto de la prueba, máxime cuando la propia actora informa que los hechos vinculados con su pretensión también han motivado la intervención de la UFI n° 6 Departamental, lo que conlleva que una eventual e hipotética preparación del objeto de prueba encuentre aún más materialmente acotada su posibilidad de ocurrencia. “Y con respecto al cumplimiento del principio de bilateralidad con citación al Defensor Oficial, una correcta interpretación de lo preceptuado en la norma adjetiva permite concluir, que la presencia de dicha funcionario judicial, es para los supuestos en que por la urgencia de la medida a practicarse, la demora en la citación a la contraria hiciere dificultosa o imposible la producción en sí de la prueba, pero no como una suerte de 'veedor' que permitiese la realización de aquella sin el contralor que la norma expresamente prescribe.- Asimismo, si las razones que motivan el pedido de no anoticiamiento e intervención de la contraparte en el desarrollo de la pericia, es la posibilidad de reparación del bache por ésta, la eventualidad de dicha circunstancia, sería fácilmente advertible por el profesional actuante” (CC0001 SM 60382 R.I. n° I-277/08, “Favetto, Alicia Beatriz c/ Municipalidad de Gral. San Marín s/ dañios y perjuicios s/ incidente de apelación", del 11 de septiembre de 2008). Acoto: la actora no ha peticionado -en su escrito inicial- la excepción prevista en la norma procesal (la no citación de la contraria), ni la consecuente intervención del Defensor Oficial prevista en el artículo 327 del CPCC; tampoco ha articulado -ni fundado- una necesidad imperiosa de no citar a la contraparte, peticionando (y obteniendo) la habilitación de días y horas. l. Por ende, considero que debemos admitir el recurso de apelación de la Defensora Oficial, en cuanto se opone a su participación, que fuera decretada en autos. ll. Ahora bien, en tanto no encuentro justificada la excepción para la participación de la Defensora Oficial, no resulta oportuno ni necesario el tratamiento de sus restantes planteos (en torno de la inadmisibilidad de la pretensión actoral, y en los que alude a la ausencia de los requisitos para que tuvieran recibo por la Instancia de Grado). Debo analizar, seguidamente, la concreta petición de aplicación de la figura procesal de la temeridad y malicia, que realiza la actora contra la actuación de la Defensora Oficial. Adelanto que -del escrito recursivo- no se advierte el achaque acusado, máxime teniendo en consideración que he planteado que resulta apelable lo resuelto por la Jueza de Grado, y postulé supra la admisión de los planteos de la apelante en cuanto a la no configuración del supuesto de excepción que amerite la intervención de la Defensoría Oficial. En cuanto a los planteos que expresa la actora a fs. 36/39, habiendo sido recibido el escrito por el Juzgado antes interviniente, remítasele a dicha Sede, a sus efectos. Postulo, por los fundamentos antes expuestos, la admisión del recurso de apelación en subsidio interpuesto por la Sra Defensora Oficial, dejando sin efecto la participación que fuera dispuesta por el Juzgado de origen. Y, en cuanto a las costas por la apelación, considero que corresponde imponerlas en el orden causado (artículo 51 apartado 1 del CCA).

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ASÍ VOTO. La Jueza Dr. Valdez dijo: Por coincidir con los razonamientos expresados, adhiero a la opinión del Dr. Cebey. ASÍ LO VOTO. El Juez Dr. Schreginger expresó: Que, por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Cebey, VOTO en igual sentido. En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara RESUELVE: 1º Admitir el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la participación del Defensor Oficial que fuera dispuesta por el Juzgado de origen; 2º Desestimar la pretensión de declaración de temeridad y malicia introducida por la actora; 3° Imponer las costas, por la apelación, en el orden causado (artículo 51 apartado 1 del CCA). Regístrese, y notifíquese por Secretaría. FDO. DAMIÁN NICOLÁS CEBEY- CRISTINA YOLANDA VALDEZ MARCELO JOSÉ SCHREGINGER.

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Capítulo 4: Excepciones.

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CASO 1: El abogado X1 deduce demanda contra “B”, atribuyéndose la representación de “A”. Para acreditar su carácter de representante de “A”, adjunta copia de una escritura que da cuenta de la sustitución del poder general para actuar en justicia otorgado por “A” al abogado X, a favor de X1. Sin embargo, la copia de escritura de sustitución no contiene la transcripción del poder, ni de las facultades que éste incluye.

Usted representa a “B”: • • ¿Qué excepción interpondría? ¿Por qué? Distinga entre circunstancias de hecho, razones y normas que

justifican su argumento. • • ¿En que momento debe interponerse la excepción? ¿Qué efectos tiene esta excepción sobre el plazo para contestar

demanda? ¿hay otras excepciones que causen el mismo efecto? • • • ¿Cuáles son los efectos de la admisión de dicha excepción? ¿Cuáles son los efectos del rechazo de la excepción? ¿En qué se distingue la excepción contemplada por el art.347 inc. 2 de la

contemplada en el inc.3?. • ¿En que etapa o etapas procesales puede resolver el juez la excepción

contemplada por el art. 347 inc. 3?

Artículos del CPCC que deben ser considerados: 46, 47, 49 346, 347, 354, 354 bis.

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Artículos del C.C. que deben ser considerados: 1924, 1925
JURISPRUDENCIA VINCULADA. 088316 - "RICOH ARGENTINA SA C/ELEKTRAFIN SA (hoy ELECTRA DE ARGENTINA SA) S/ Ordinario".Juzgado Nacional en lo Comercial n° 7, Secretaría n° 13. Buenos Aires, 7 de julio de 2011.Y VISTOS: 1.- En su presentación de fs. 180/7, la demandada opuso excepción de falta de personería; planteo que resistió la actora cuando respondió el traslado conferido –ver fs. 194/52.- Alegó la demandada, que quién se presentó en nombre de la accionante carecía de facultades a tal efecto, pues solo habría acompañado la copia de la escritura que instrumentó una “sustitución del poder general”, mas no aquella que “instrumentaría el poder otorgado” y que identificó como “escritura 598”. Ahora bien, sabido es que la excepción de falta de personería constituye un impedimento procesal que solo versa acerca de la capacidad civil de los justiciables para estar en juicio, o bien los defectos de representación de alguna de las partes –CNCom., sala “A”, del 15.2.07 in re “Cores Ricardo c/Young Pablo s/ejecutivo”-. Y que como tal, ese defecto constituye en esencia un vicio subsanable –CNCom., sala “E” del 23.4.97 in re “Banco de la Pcia. de Buenos Aires c/Pronsky Eduardo s/ejecutivo” y CNCiv., sala “C” en “Beehive Trading Company”, del 8.11.94-. En la especie, se advierte que en su responde, la actora acompañó, precisamente, la escritura Nro. 598 reclamada por su contrario –ver fs. 190/3-. Por ello es que, si bien admitiré la excepción articulada, tendré del mismo modo por superado el déficit denunciado, con el instrumento supra mencionado. 3.- Las costas de la presente incidencia serán impuestas a la actora vencida –arts. 68 y 69 del cod. procesal-. 4.- Por todo ello, RESUELVO: i) Admitir la excepción de falta de personería articulada en fs. 180/7 con el alcance que resulta del presente decisorio. ii) Imponer las costas a la actora.iii) Notifíquese por Secretaría.FERNANDO G. D'ALESSANDRO. JUEZ.

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Capítulo 5: Medidas Cautelares.

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CASO 1: En un proceso ordinario por cobro de sumas de dinero, el demandado queda rebelde (Art. 59 CPCCN). Por averiguaciones practicadas el mismo cuenta con una cuenta de caja de ahorro en pesos, en el Banco de la Provincia de Buenos Aires Sucursal Adrogue, desconociéndose el monto depositado.

Usted representa al actor: a) ¿Que medida cautelar utilizaría para resguardar o bien conservar sumas

de dinero a fin de hacer efectiva la sentencia que eventualmente se dicte?. b) Identifique la medida, defínala y argumente los fundamentos necesarios

para que el Juez de trámite le haga lugar.
JURISPRUDENCIA VINCULADA: • Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza Guzman, Graciela Ester c. Martini, Gustavo David y otros • 10/02/2010 Publicado en: , La Ley Online; Cita online: AR/JUR/1764/2010. Mendoza, Febrero 10 de 2010 AUTOS VISTOS Y CONSIDERANDO: Que los presentes autos vienen a la alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la resolución de fs.8 de esta pieza, que denegó un pedido de embargo preventivo contra un codemandado que había sido declarado rebelde, con sustento - la denegatoria- en que dicha resolución no se encontraba firme, y que la demandada rebelde ya había comparecido al proceso y constituido domicilio con anterioridad al pedido de la cautelar. Que se estima inadmisible el agravio, por la segunda de las razones esgrimidas por el fallo apelado. En efecto, la inmensa mayoría de la doctrina no comparte la postura del auto apelado en cuanto predica que la rebeldía debe estar firme para despachar la cautelar, pues los principios generales sobre firmeza de los actos procesales, reciben en esta materia evidente excepción, tal como lo expresa en forma categórica el artículo 117del CPC; la cautela procede sin más recaudo ante la existencia de rebeldía. Que así lo sostienen Kielmanovich, De Lázzari ( Medidas cautelares pag.289),Arazi, Morello, Vazquez, Palacio, citados por Boulin Alejandro en Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, coordinado por Gianella T°1 pag.856, a los que pueden agregarse Ramirez, Medidas cautelares pag 139, Carlo Carli, y Falcón ( Rebeldía LL 1981-C-855); en contra Novellino. El Dr. Enrique Falcón expresa en tal sentido que "Una de las cuestiones que pueden plantearse es ver si previo a la medida cautelar la resolución de rebeldía debe estar notificada y firme. En mi opinión, por la propia naturaleza de la medida cautelar ello no es necesario. Si nos fijamos bien, veremos que lo que queremos hacer con la medida cautelar (que en términos genéricos se toma "inaudita pars"), es garantizar el cumplimiento de la sentencia, antes que la otra parte pueda realizar actos perjudiciales, y ello no se
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compadecería con que en el caso de rebeldía hubiese que esperar el consentimiento de la resolución"; lo propio acontece con la sentencia favorable, como lo señala De Lázzari. Que se ha dicho que la comparecencia del rebelde, como en el caso, no modifica los efectos de la rebeldía, por lo cual tales efectos producidos con anterioridad a la comparecencia son irreversibles, pues el demandado toma el proceso in status et términis (De Lázzari ob.cit pág. 290); de lo expuesto deriva que, si como aquí sucede, el rebelde comparece antes de pedirse la medida cautelar, la misma no procedería desde que la conclusión de la rebeldía impide seguir avanzando como si la misma persistiera (Código Procesal Civil de Mendoza citado pág. 857) Que Ramirez señala que el error de tal posición radica en entender que el embargo es consecuencia de la rebeldía en sí misma, cuando en rigor la verosimilitud del derecho y la presunción de veracidad de los hechos, que autoriza la medida, deriva de la incontestación de la demanda; por lo que esa presunción de veracidad es irreversible aunque luego el rebelde comparezca; es decir que lo que hace presumir la verosimilitud del derecho no es la rebeldía sino la falta de contestación de la demanda (Ramirez pag.138/139 Entendemos que lo que postula Ramirez luce atinado y atrayente, pero sólo de lege ferenda; si por hipótesis un demandado se hiciese parte y fijara domicilio legal sin contestar la demanda, nunca podría el actor pedir una cautelar sin más recaudo; la falta de contestación de demanda podrá tener incidencia a la hora de resolver en vista de la presunción de veracidad que apareja la inexistencia de hechos controvertidos, pero esa ausencia de responde o incluso una contestación ambigua que también puede dar lugar a presumir la verdad de los hechos alegados (art.168) no autoriza el embargo sin más trámite; podría obtenerse, claro está, en cualquier momento pero siempre en las condiciones del art.112, no sin más recaudo; de lege lata entonces, la ley autoriza el embargo sin más recaudo cuando hay rebeldía y siempre que esté vigente al momento en que se ordena el embargo; por eso resulta inaceptable decir como dice Ramirez - siempre en confrontación con la legislación - que no es la rebeldía sino la ausencia de contestación con la presunción consiguiente de veracidad de los hechos y por ende de la verosimilitud del derecho lo que autoriza una cautelar sin más tramite; no es eso lo que dice el art.117 del CPC ni tampoco el artículo 75 del mismo Código. A modo de conclusión decimos: a) En los términos del art.117 del CPC, en situación de rebeldía declarada, para pedir y ordenar una cautela cualquiera no es necesario que la rebeldía esté firme. b) Ordenada y cumplida la cautela, la comparecencia posterior del rebelde no permite retrogradar el trámite por efecto de la preclusión; la cautela debe ser mantenida. c) Si el rebelde comparece, cesando su calidad de contumaz, ya no procede trabar embargo con posterioridad, respecto de una situación de rebeldía que ha cesado con anterioridad. d) Si bien la presunción de verdad que apareja la rebeldía permanece vigente e irreversible aunque el rebelde comparezca, no procede otorgar una cautelar por la sola incontestación de la demanda porque la ley no autoriza un embargo sin más recaudo por la falta de contestación de demanda, sólo por la rebeldía declarada y vigente. e) Que de todos modos, en el caso en estudio esa presunción de verdad resultante del silencio si se quiere, no puede tener lugar si la demanda ha sido contestada por otro demandado, fundamentalmente por quien participó de los hechos o por la aseguradora, como aquí ha sucedido; la presunción de verdad resultante de la rebeldía ya cesada de la empresa propietaria del Transporte, queda desvanecida si quien participó de los hechos -el conductor- y la aseguradora han contestado demanda y controvertido los hechos. Que por lo expuesto el TRIBUNAL RESUELVE: I.- No hacer lugar al recurso de apelación de fs.9 y en tal virtud confirmar la resolución de fs.8 y vta.- Alfonso Gabriel Boulin.- Ana María Viotti.- Claudio Fabricio Leiva. • Cámara de Apelaciones en lo Civil del Neuquén, sala III • 07/09/2010 • Provincia del Neuquén c. Chevron San Jorge S.R.L. • LLPatagonia 2011 (febrero) LLPatagonia 2011 (febrero), 89 • AR/JUR/67400/2010.

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Resulta improcedente la sustitución —por un seguro de caución— del embargo decretado sobre los fondos depositados en la cuenta bancaria de la sociedad ejecutada, en tanto se trata de un embargo ejecutivo, por lo que debe atenderse al derecho de la actora a garantizar su crédito de la forma más ajustada o conveniente a su pretensión, y en tal sentido no es equivalente la garantía que representa el embargo de dinero a la póliza de caución ofrecida, pues coloca al embargante en una situación cautelar diferente y lo obliga, de incumplir la ejecutada con el pago de la deuda, a realizar complejos trámites procesales para el cobro de la póliza. • Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, Consultora Interamericana S.A. c. Asociación Mutual de Remiseros • 14/10/2009, Publicado en: Exclusivo Doctrina Judicial Online; AR/JUR/47150/2009. Buenos Aires, octubre 14 de 2009. 1. Apeló la parte actora la decisión de fs. 96/97 que rechazó el embargo propiciado en fs. 91/95 por estimar no acreditada la existencia del peligro en la demora (fs. 100). Los fundamentos del recurso lucen expuestos en fs. 102/103. 2. De conformidad con lo previsto por el cpr 209, inc. 3° cuando la acción promovida se encuentra fundada en un contrato bilateral, para solicitar el embargo preventivo deberán probarse los siguientes extremos: (a) justificación de la existencia de un contrato en la forma explicitada en el inciso 2° de la normativa referida, y (b) acreditación sumaria del cumplimiento del contrato por parte del demandante mediante cualquier medio de prueba (conf. art. 197), salvo que éste ofreciese cumplirlo o que su obligación fuese a plazo (Arazi R., Medidas Cautelares, Buenos Aires, 1997, pág. 56). De los antecedentes de la causa se observa que tal justificación fue satisfecha a través del contrato de locación de servicios que cuenta con certificación bancaria (fs. 18/20; v. especialmente retribución acordada en la cláusula cuarta), autorización de descuento de la demandada dirigida al Banco Francés (que también cuenta con certificación bancaria; v. fs. 21), informe negativo del Registro de la Propiedad Inmueble (fs. 16/17), la -desatendidaintimación de pago cursada en forma fehaciente (v. carta documento de fs. 14), y dos (2) declaraciones testimoniales -brindadas previo conocimiento de la sanción derivada de su mendacidad (art. 275 del Código Penal)- que informan sobre (i) el incumplimiento contractual de la accionada; (ii) las causas que se invocaron para ello (serios problemas económicos por la falta de rentabilidad), y (iii) el funesto escenario que presagia lo anterior (cese de la actividad económica y cierre de la cuenta bancaria; v. respuesta tercera de fs. 50 y respuestas 6 y 7 de fs. 51 y vta.). El análisis conjunto e integrado de esos elementos, efectuado con las limitaciones propias de este actual estadio, persuaden sobre la necesidad de modificar el temperamento de grado, pues la Sala estima prima facie acreditada no solo la verosimilitud del derecho invocado (aspecto que no fue puesto en crisis por la señora Juez a quo) sino también el peligro que podría motivar la desatención actual del pedido. Por ese motivo, sin perjuicio de deferir al tribunal de origen la fijación y meritación de la contracautela que deberá prestar la accionante, que se graduará de acuerdo con el mayor o menor riesgo que se trate de prevenir y al monto del embargo (Falcón E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado, comentado, Buenos Aires, 1988, T. II, pág. 267, nota 209.9.9), corresponde admitir el recurso interpuesto y revocar el veredicto apelado con el alcance supra expuesto. 3. Por ello se RESUELVE: Admitir el recurso de fs. 100 y ordenar el embargo requerido por la demandante, previo cumplimiento de la caución que fije la señora juez de grado. Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes. El señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). Es copia fiel de fs. 106. Pablo D. Heredia. Juan José Dieuzeide. Fernando M. Pennacca

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CASO 2: En un proceso por reivindicación, el actor manifiesta temor por la posibilidad de que quienes detentan la actual posesión del bien –que, además, han reconvenido por usucapión- puedan enajenarlo a terceros, o bien alquilarlo, con el consiguiente perjuicio para quien reclama respecto a su disponibilidad jurídica y material. Usted representa al actor: a) ¿Cuál es la medida cautelar que articularía para hacer oponible

eventualmente la sentencia contra los terceros que detenten la posesión o tenencia del inmueble?. b) Identifique la medida, defínala y argumente los fundamentos necesarios

para que el Juez de trámite le haga lugar.
JURISPRUDENCIA VINCULADA: • Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Formosa, Orozco, Yolanda M. en representación de su hijo menor R. A. P. c. Pereira, Emilio y otros 10/03/2005. Publicado en: LLLitoral 2005 (junio), 499 Cita online: AR/JUR/363/2005 Formosa, marzo 10 de 2005. Considerando: I. Que la parte actora en el expediente principal, inicia el presente incidente de medida cautelar en virtud del cual obtiene la traba de la prohibición de contratar respecto al establecimiento rural denominado "El Alazán" (ver providencia de fs. 07), sobre el cual versa la cuestión sometida a decisión jurisdiccional en los autos principales. A posteriori de lograr dicha medida se presentan ambas partes litigantes a fs. 17 de autos a peticionar de consuno el levantamiento parcial de la misma a los fines de autorizar la cesión en comodato del campo para propiciar de dicha forma la explotación del predio rural que el establecimiento ocupa. II. Que a fs. 21 de autos, la a quo arrogándose la facultad excluyente de determinar todo lo referente a la procedencia, forma y alcances de las medidas cautelares trabadas en la causa, estima que conforme el objetivo de la cautelar decretada, el carácter de la demanda principal y el estado de la causa, no resulta pertinente lo peticionado, rechazando en consecuencia el pedido de autorización para ceder en comodato parte del inmueble res-litis. III. Que notificadas las partes la letrada de los demandados en autos interpone a fs. 22 recurso de apelación, el que es concedido en relación, mÁs al no haber presentado el recurrente el pertinente memorial el mismo es declarado desierto. IV. Que así las cosas, a fs. 30 se presenta en autos el Dr. R. G. P. a solicitar nuevamente se limite la medida trabada en autos, a lo cual en esta oportunidad se opone formalmente a fs. 64 el letrado apoderado de la parte actora. V. Que a fs. 67 de autos, se dicta la sentencia interlocutoria N° 242/04, en virtud de la cual la jueza de la inferior instancia resuelve no hacer lugar a lo peticionado por la demandada, en función que en líneas generales la situación de hecho tenida en cuenta al pronunciar la traba decretada a fs. 7 no ha variado, y concomitante con ello, los contratos de locación que

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se pretende celebrar son de carácter muy amplio, todo lo cual se suma a la advertencia de la magistrada respecto a la implementación de una explotación sojera en el predio la cual podría afectar para el futuro el predio rural que se pretende mantener y proteger a partir de la original traba de la medida que se quiere limitar. VI. Que notificada la peticionante a fs. 70, a fs. 71 interpone recurso de apelación, el que es concedido en relación, por lo cual a fs. 73/76 se presenta el correspondiente memorial de agravios, siendo respondido a fs. 78. Cumplidas las diligencias dispuestas a partir de la llegada de la causa a esta Alzada, las actuaciones se hallan en condiciones de resolver sobre la cuestión venida en revisión. VII. Que en principio es preciso considerar la suerte a otorgar a una petición que posee como precedente un pronunciamiento de igual tenor que no fue oportunamente apelado y que por lo tanto ha quedado firme, tal como la disposición de fs. 7 cuya modificación se rechazó a fojas 21, siendo que la cuestión planteada era en esencia la misma. En este sentido la opinión jurisprudencial se ha inclinado por considerar que "Quien consiente una medida cautelar por no haber interpuesto contra ella los recursos legales, no puede discutir las razones que tuvo el juez para dictarla en su momento, debiendo fundarse el pedido de levantamiento exclusivamente en la modificación de las circunstancias que la determinaron, lo que deberá ser acabadamente probado" (CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 28/7/1994, "Balzetta, Ruperto E. c. Ferreira de Figueiredo, Antonio Dos Santos s/ Juicio ejecutivo", BA B2203081). En consecuencia, hemos de considerar la cuestión planteada desde la óptica esbozada que puede resumirse en apreciar si ha ocurrido y probado alguna modificación de la situación que se tuvo en cuenta al dictar la medida de fs. 07 que aconseje su posible modificación. VIII. Que con relación al proceso principal, tenemos que en el tiempo transcurrido desde la decisión adoptada a fs. 07 éste no ha sufrido alteraciones notables a la luz de la tramitación del mismo, que con cancina marcha se halla en período probatorio. Surge del análisis de la causa principal solicitada la que se tiene a la vista, que las circunstancias generales son aquellas que la jueza ha tenido en cuenta al rechazar la modificación intentada en base a un acuerdo de partes, conforme lo decidiera a fs. 21, ya que lo único que varía es el tipo de contrato que se pretende establecer a partir de la explotación del predio en litigio, lo cual no implica una circunstancia sobreviniente de entidad tal que aconseje la modificación del criterio que se halla consolidado en autos a partir de la falta de concreción del recurso de apelación interpuesto en aquel momento contra lo dispuesto a fs. 21 de este incidente. Ante esta situación la procedencia del recurso interpuesto aparece como inviable, ya que surge de autos que la única diferenciación entre ambas propuestas de modificación de la medida decretada a fs. 07 la constituye el transcurso del tiempo, ya que los contratos cuya autorización se requiere tienen como efecto modificar el status quo del bien en litigio que se intenta preservar, sobre el cual la jueza de Primera Instancia se ha pronunciado sin que a posteriori se hayan acreditado en forma fehaciente y contundente, modificaciones que pudieran llevarnos a considerar la conveniencia de modificar la medida cautelar decretada en la causa. Por lo precedentemente expuesto, lo normado en el art. 231 párrafo 2° que autoriza la modificación de la medida de no contratar cuando "... se demuestre su improcedencia", lo cual en modo alguno ha sido probado en autos, y teniendo además presente la jurisprudencia anotada, con la opinión coincidente de los jueces de Cámara, doctores Jose Luis R. Pignocchi y Lucrecia M. Canavesio de Villalba, que constituyen la mayoría legal (conf. art. 33, ley 521 y sus modificatorias y art. 153 del R.I.A.J., aprobado por Acordada N° 2034/96 -punto 13- del Excmo. Superior Tribunal de Justicia), y sin la intervención de la Dra. Telma C. Bentancur por encontrarse inhibida, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, resuelve: I. Confirmar en todas sus partes la sentencia interlocutoria N° 242/04, obrante a fs. 67/69 de autos. II. Imponer las costas de esta instancia al recurrente en función del principio objetivo de derrota contenido en el art. 68 del CPCC.- José L. Pignocchi.- Lucrecia Canavesio de Villalba.

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CASO 3: En un proceso por daños y perjuicios, el actor -quien reclama una indemnización como consecuencia de un accidente laboral que resultó en la amputación de uno de sus miembros- plantea la urgente necesidad de que se le implante una prótesis, ya que, de esperar al resultado de la sentencia, seria imposible colocarla pues se presentarían serias complicaciones medicas, imposibilitando, por ello, su rehabilitación. No cuenta con el dinero suficiente para solventar los gastos que ello demanda. Ud. representa al actor: Indique que medida solicitaría y sobre qué fundamentos intentaría convencer al juez para que la conceda.

JURISPRUDENCIA VINCULADA: • CSJN “Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ Art. 250 del CPC Recurso de Hecho; p.24-XLVI; p.37 XLVI, DEL 6 -12-2011. • CSJN en el “leading case” “Camacho Acosta, M. c/ Grafi Graf SRL y otros” (C.S.J.N., Fallos 320:1634, agosto 7-1997). • Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I • 19/09/2011 • V., S. I. c. G.C.B.A. La medida cautelar solicitada por un afiliado que padece de bulimia severa crónica y solicita que su obra social se haga cargo del tratamiento integral y multidisciplinario de dicha patología, es procedente, toda vez que el derecho a la salud se encuentra protegido tanto por instrumentos internacionales sobre derechos humanos que cuentan con rango constitucional como por el art.20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y la ley nacional 26.396 declaró de interés nacional la prevención y el control de los trastornos alimentarios, incorporando mediante su art. 15, la cobertura del tratamiento integral de estas enfermedades al Programa Médico Obligatorio. • Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II • 10/06/2011 • Volpi, María Alicia c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pënsionados s/amparo • • AR/JUR/45512/2011 Buenos Aires, junio 7 de 2011. Considerando: 1) Que el señor juez hizo lugar a la medida cautelar, ordenando a Omint S.A. arbitrar los medios necesarios para garantizar la continuidad de la afiliación del señor Adrián Osvaldo Milani y su grupo familiar, hasta tanto se decida la cuestión sustancial planteada en autos. La demandada recurrió esa decisión, sosteniendo que en el caso no media una prohibición de innovar sino una medida que modifica el statu quo existente al momento de iniciarse la acción. Cuestionó la fundamentación del fallo y la configuración de los requisitos que hacen a la procedencia de las medidas precautorias, enfatizando que su adversaria no había rebatido los argumentos invocados para resolver el contrato y el trato desigual que implica el dictado de una resolución como la que apeló. Mediante la presentación de fs. 67/69 los actores solicitaron el rechazo de estos agravios,
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por las razones allí expuestas. 2) Que atendiendo a los términos del memorial obrante a fs. 51/55, se debe puntualizar que sólo el criterio amplio que invariablemente aplica esta Sala para juzgar la fundamentación de los recursos posibilita que el de la demandada no sea declarado desierto. Aun cuando el escrito no es breve, abunda en conceptos teóricos y contiene diversas citas jurisprudenciales, mas las referencias particulares al caso concreto son escasas. Si bien es cierto que las medidas cautelares de tipo innovativo -como la que aquí se dictóno tienen expresa previsión normativa, cuentan con amplios antecedentes tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de modo que la condición aludida no representa, por sí misma, un elemento determinante para decidir su procedencia, aun cuando no se debe soslayar que se trata de decisiones excepcionales, en tanto alteran el estado de hecho o de derecho existentes al tiempo de su dictado, al configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (C.S.J.N., Fallos: 330:2186, entre otros). 3) Que en el plano de los fundamentos invocados por el a quo, la crítica de la recurrente presenta vacíos que la tornan inatendible: nada se ha dicho en el memorial acerca de aspectos del caso que fueron específicamente valorados, tales como la diversidad de los derechos enfrentados y su distinta jerarquía, lo que a su vez fue relacionado en forma directa con el objeto de la decisión. Examinado el caso con los pocos elementos de prueba actualmente reunidos en la causa, se debe señalar que tampoco asiste razón a la demandada cuando asevera que su contraria "no rebatió sumariamente ni uno solo de los argumentos esbozados" para resolver el contrato. Nótese que la única comunicación referida al punto -la carta documento obrante a fs. 21- es muy poco precisa, ya que se limita a aseverar que el señor Milani "ha omitido declarar antecedentes médicos por Ud. conocidos de su cónyuge", omitiendo toda precisión sobre el punto. En el recurso se añade que la actora "maliciosamente omitió consignar la realización de una hernia de disco", extremo que prima facie colisiona con lo que surge del instrumento reproducido a fs. 11, mas ello no mereció planteo alguno de la recurrente, lo que torna inadmisibles sus objeciones. En lo que hace al peligro en la demora, se debe valorar que en casos como el presente el rechazo de la medida solicitada es susceptible de acarrear consecuencias más gravosas para los demandantes que los eventuales perjuicios que su admisión podría producir a su contraria, pues con relación a esta última tales derivaciones aparecen circunscriptas a la esfera patrimonial, mientras que en el caso de los actores pueden incidir directamente en la atención de su salud, circunstancia que no puede ser omitida a la hora de adoptar una decisión (confr. esta Sala, causas 9917/07 del 26?2?08 y 4359/10 del 17?11?10, entre otras). Por los motivos expuestos, el tribunal resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado, con costas. Difiérase la regulación de los honorarios para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.- Alfredo Silverio Gusman - Santiago B. Kiernan - Ricardo Víctor .

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CASO 4: En un proceso por daños y perjuicios provocados por una obra en construcción, se ha decretado la prohibición de innovar hasta tanto se constate la causa de dichos daños y si existe riesgo de derrumbe. Como medida preliminar se designa un Perito Ingeniero Civil, quien practica el

correspondiente peritaje sobre dicha obra constatando la inexistencia de riesgo. Usted representa a la demandada y titular de la obra: a) ¿Con qué resortes procesales cuenta para solicitar el levantamiento de la

medida cautelar?, y b) ¿Cúales serían sus argumentos de hecho y de derecho para que el juez

haga lugar al levantamiento?.
JURISPRUDENCIA VINCULADA: • Trinchieri, Antonio c. Billinghurst Place S.A. y otro • 13/07/2010, Publicado en: , La Ley Online; Cita online: AR/JUR/45039/2010 T. 259. XLV. ORIGINARIO. Trinchieri, Antonio c/ Billinghurst Place SA y otro s/ daños y perjuicios. Buenos Aires, 13 de julio de 2010 Autos y Vistos; Considerando: Que el Tribunal comparte los argumentos y la conclusión del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde remitir a fin de evitar repeticiones innecesarias. Que los elementos obrantes en autos resultan insuficientes para tener por configurados los presupuestos de admisibilidad de una pretensión cautelar de la envergadura de las requeridas en el apartado VIII del escrito de inicio (artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), máxime si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde el inicio de la obra cuya suspensión se solicita (fs. 139/139 vta.), y la falta de homogeneidad entre el derecho que se pretende asegurar y la anotación de litis requerida. Por ello, se resuelve: I. Declarar que la presente causa corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. II. De la demanda interpuesta que se sustanciará por la vía del proceso ordinario, córrase traslado por el plazo de quince días a los demandados, en el cual deberán expedirse acerca de las pruebas y puntos periciales ofrecidos por su contraria y ofrecer los que se estimen pertinentes, así como ejercer las facultades conferidas en los artículos 458, último párrafo y 459, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o actuar de la manera prevista en el artículo 478 de ese cuerpo legal. III. Rechazar las medidas cautelares requeridas en el apartado VIII del escrito de inicio. Notifíquese y comuníquese al señor Procurador General. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO

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PETRACCHI - CARMEN M. ARGIBAY • Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Formosa, Defensor del Pueblo c. UNITAN S.A.I.C.A. • 17/05/2007, Publicado en: LLLitoral 2007 (octubre), 999, Cita online: AR/JUR/3882/2007 Formosa, mayo 17 de 2007. Considerando: I. Que a fs. 30 vta. la Jueza de Grado dispuso como medida cautelar disponer "... el inmediato cese por parte de la accionada Empresa UNITAN S.A.I.C.A del vertido de desechos o residuos provenientes de su actividad industrial en los predios de su propiedad o en cualquier otro en los que por sus características se encuentren sin cerramiento, es decir con posible acceso de cualquier individuo y/o animal y/o que por sus características o emanaciones contamine el aire y hasta tanto se determine, a través de la prueba pericial correspondiente la composición físico química analítica, cualitativa, cuantitativa, grado contaminante o de degradación del suelo, etc., que los mismos puedan eventualmente generar; disponiéndose asimismo medida de no innovar en el área en el que ocurrieran los hechos invocados en la demanda y que dieran motivo a las actuaciones caratuladas: "Defensoría del Pueblo - Actuación de Oficio s/Investigación por Emanaciones Tóxicas producidas por la Empresa UNITAN S.A.I.C.A." expte. 212 —D— Año 2004; y sumario de prevención expte. 311/06 del Juzgado de Instrucción y Correccional N° 4...". II. Que a fs. 130 se presenta la demandada peticionando el levantamiento de dicha cautelar en razón de que por entonces debía reservar, ante la prohibición dispuesta judicialmente, en el sector de la fábrica misma los desechos que iban siendo producidos en el trámite normal de la misma, fundamentalmente porque estaba en trámite el cerramiento del predio donde además de servir como depósito de materia prima se hallaba el lugar donde eran depositados dichos residuos. III. Que la parte actora se opone al levantamiento de la medida, lo que es resuelto por la Jueza de la inferior instancia, quien luego de sopesar detenidamente los fundamentos de ambas partes, finiquita entendiendo que el análisis de las pruebas aportadas en lo que hace a la modificación del status quo que diera pie a la traba de la medida original implicaría, a su criterio, incurrir en prejuzgamiento, concluyendo que no corresponde hacer lugar a la petición de Levantamiento de las Medidas Cautelares, admitiendo que los cerramientos practicados no han violado dichas medidas por constituir un acto de protección de terceros que lo legitima. IV. Que notificadas las partes de dicha decisión, la accionada interpone recurso de apelación a fs. 162, el que le es concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 163. La recurrente procede a fundar el mismo a fs. 165, corriéndose el pertinente traslado a la actora, quien comparece a responder los mismos con su presentación de fs. 169, fecho lo cual la causa es elevada a esta Alzada a fs. 173 con la pertinente Nota de Secretaría. V. Que a fs. 174 este Tribunal dispone el reconocimiento judicial del predio fabril y el lugar donde son arrojados los desechos, medida esta que se cumple a fs. 184, volviendo, en consecuencia, los autos a resolver por hallarse en condiciones para ello. VI. Que puestos a considerar la cuestión venida en revisión conviene realizar en forma preliminar una acotación de tipo conceptual, en tanto y en cuanto la Juzgadora ha entendido que no cabía en el marco en que se le solicitaba considerar pruebas rendidas en autos, ya que ello la llevaría a incurrir en prejuzgamiento. En este sentido este Tribunal, siguiendo mayoritaria doctrina jurisprudencial, se ha expedido en el entendimiento de que no cuadra hablar de prejuzgamiento cuando el pronunciamiento del juez se realiza en el marco de cuestiones incidentales, cual es la traba o levantamiento de una medida cautelar, por ello ratificamos dicha posición, señalando que siendo la solicitud efectuada en un incidencia de medida cautelar correspondía resolver, considerando, si fuere necesario, la prueba hasta el momento existente en autos (ver a mayor abundamiento: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, 10/12/2003, "Saint Nom, Axel A. c. Swiss Medical S.A.", LA LEY 06/10/2004, 15 y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 23/11/2004, "Martirena Cabrera, María

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C. y otro c. Superintendencia de Seguros y otro", La Ley Online). Analizando la cuestión central tenemos que volver a recordar la resolución que dispusiera la traba de la medida, cuyo levantamiento se solicita, la cual atendía a dos extremos: a) que el predio donde se depositaran los desechos producidos por la fábrica de la empresa demandada se hallara perfectamente cercado y con imposibilidad del acceso al mismo de alguien ajeno a la planta. b) que se acreditara que dichos desechos no eran contaminantes ni poseían características degradantes del suelo donde serían colocados. VII. Que al practicarse la inspección ocular practicada en autos, ha quedado claramente evidenciado por un lado que los residuos producidos como consecuencia de la combustión del material residual usado para las calderas son —actualmente; conforme manifestación del Ingeniero Gaido— debidamente refrigerados previo a su destino final, pudiendo colegirse ello del tratamiento que le daban los obreros al cargarlos para su traslado (ver foto 3) o la posibilidad de tocar las tolvas que contienen dicha carbonilla como surge de la foto 4. En dicha oportunidad de igual modo se pudo comprobar que el predio que se procede a rellenar con los desechos se halla cercado, conforme se observa en las fotos 7 y 8. Si sumamos ello a lo que la propia parte actora reconoce en cuanto a que los informes periciales agregados indican que no se han detectado sustancias contaminantes, llegamos a la conclusión que la situación que diera motivo a la traba de la cautelar cuyo levantamiento se solicita ha sido modificada, encuadrando la situación en lo normado en el art. 202 del C.P.C.C. en el sentido que las medidas cautelares poseen el carácter de provisionales y ello así cuando variaren las circunstancias que las determinaron podrá pedirse su levantamiento. VIII. Que entendemos que el equilibrio que debe primar en la decisión jurisdiccional se vería alterado en el caso de no tener en cuenta que la firma sobre la cual se trabó la medida es una empresa industrial que obviamente puede llegar a ver dificultado su proceso de producción de mantenerse una medida que a la luz de las circunstancias actuales no aparece como razonable ni necesaria al fondo de la cuestión que se debate en esta causa, ya que el cumplimiento de la decisión que se tome en la instancia final en modo alguno puede verse perjudicado por el accionar de la demandada en lo que fue objeto de la cautelar cuyo levantamiento se solicita. IX. Que, por lo expuesto, normativa invocada y jurisprudencia anotada, con la opinión coincidente de los Jueces de Cámara, doctores Pignocchi y Canavesio de Villalba, y sin que emita su voto la doctora Bentancur, por haberse alcanzado la mayoría legal (conf. art. 33, Ley 521 y sus modificatorias y art. 153 del R.I.A.J., aprobado por Acordada 2034/96 —punto 13— del Excmo. Superior Tribunal de Justicia), La Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, resuelve: I. Revocar la Resolución 1046/06, obrante a fs. 156 de autos, disponiendo, en consecuencia, el levantamiento de la medida cautelar ordenada a fs. 30 vta. de esta causa. II. Imponer las costas a la vencida, en orden al principio objetivo de derrota contenido en el art. 68 del C.P.C.C. —José L. R. Pignocchi. — Lucrecia Canavesio de Villalba. — Telma C. Bentancur.

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Capítulo 6: Prueba.

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CASO 1: En un pleito, la actora presenta como prueba la impresión de un correo electrónico remitido al actor por una persona que no tiene el carácter de demandado, ni relación de dependencia con éste. Asimismo, solicita que se realice prueba pericial informática para acreditar la emisión y autenticidad de ese correo electrónico. Ud. representa a la demandada. ¿Qué haría? Buscando jurisprudencia: • • Indique si el correo electrónico es asimilable a la “correspondencia”. Indique, de formular alguna oposición a estas pruebas, en que acto

procesal lo haría. Argumente su oposición, distinguiendo entre circunstancias de hecho, razones y normas que lo justifican. • • • • Indique si el juez debe sustanciar la oposición que Ud. deduzca. Indique en que momento debe resolver el juez dicha incidencia. Indique si la resolución que adopte el juez es apelable. Analizando el art.378 del CPCC, indique la diferencia existente entre

“prueba ilícita” y “prueba ilícitamente adquirida”. • ¿Qué es la doctrina de los “frutos del árbol venenoso”.

Artículos del CPCC que deben ser considerados: 356, 360 inc. 5, 378, 379. Artículos del CC que deben ser considerados: art.1036 Artículos de la CN que deben ser considerados: art.18. Páginas Web en las que puede consultarse jurisprudencia: www.scba.gov.ar , www.pjn.gov.ar, www.csjn.gov.ar,

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http://www.infojus.gov.ar

JURISPRUDENCIA VINCULADA: 054765 GARCIA GERARDO FABIO c/ ELEKTRA DE ARGENTINA S.A. S/ ORDINARIO.Juzgado Comercial n° 17 - Secretaría n° 33. Buenos Aires, 08 de Junio de 2011. Y VISTOS: I. Estos autos para resolver las oposiciones a prueba deducidas por las partes. 1. A fs. 60/86 punto VII la parte demandada se opuso a ciertas pruebas ofrecidas por la parte actora a fs. 11/23 punto 9. Puntualmente se opuso:…A la documental en su poder identificada por la parte actora como Anexo B (fs. 19 punto 9.2) por considerar que los mails allí aludidos no constituyen documentación admisible de conformidad con lo prescripto en el art. 1036 del Código Civil... IV. Adelanto que haré lugar parcialmente a las oposiciones interpuestas. 1. Respecto de las oposiciones deducidas por la parte demandada a las cuales adhirió la tercera citada:… b) En lo que a la documental en poder de la demandada se refiere, nótese los mails cuyas copias obran a fs. 29/30 serían remitidos al actor por parte de Marcos Colleoni. Si bien el contenido de las misivas se ajustarían al tema debatido en autos, lo cierto es que el remitente no reviste el carácter de parte ni se indicó en el escrito de demanda si detentaba algún cargo dentro de la empresa Elektra. A partir de ello, asiste razón a la demandada y habré de hacer lugar a la oposición interpuesta en virtud de lo previsto por el art. 1016 del Código Civil. … e) Haré lugar a la oposición de la prueba informática por los mismos argumentos del punto b). Por todo lo expuesto, RESUELVO:1. Respecto de las oposiciones deducidas por la parte demandada… hacer lugar a las oposiciones referidas a la pericial informática, documental en poder de la demandada. FEDERICO A. GÜERRI.JUEZ”

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Capítulo 7: Nulidades Procesales.

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CASO 1: a)Variante Nº 1: El Sr. “A” inicia una demanda contra la Sociedad Anónima “B”. Ante la imposiblidad de ubicar su actual domicilio, solicita judicialmente un informe a la Inspección General de Justicia. Esta indica que el domicilio registrado en el contrato social y en el legajo de la sociedad es el sito en la calle Bartolomé Mitre 390, piso 1 de Capital Federal. El Sr. “A” notifica la demanda bajo responsabilidad de la parte actora en dicho domicilio. “B” no se presenta a estar a derecho y es declarada rebelde. El Sr. “A” pide un embargo preventivo sobre las cuenta corriente bancaria de “B”. Al constatar el saldo bancario de la cuenta corriente, B toma conocimiento del juicio.

Usted representa a “B” ¿Qué haría? Usted representa a “A” ¿Cómo contestaría? Usted debe juzgar ¿Cómo resolvería?

b) Variante Nº 2: El Sr. “A” inicia una demanda contra la Sociedad Anónima “B”. Ante la imposiblidad de ubicar su actual domicilio, practica averiguaciones privadas y llega a la conclusión de que el domicilio de “B” es el sito en la calle Bartolomé Mitre 390, piso 1 de Capital Federal. El Sr. “A” notifica la demanda bajo responsabilidad de la parte actora en dicho domicilio. “B” no se presenta y es declarada rebelde. El Sr. “A” pide un embargo preventivo sobre las cuenta corriente bancaria de “B”. Al constatar el saldo bancario de la cuenta

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corriente, B toma conocimiento del juicio y se presenta, ofreciendo prueba concluyente de que el domicilio no es el asignado por “A”, entre dicha prueba, un informe de la Inspección General de Justicia que indica que el domicilio social inscripto es otro que el denunciado por “A”. a)Usted representa a “B” ¿Por qué vía encarrilaría sus quejas referentes a esta notificación? b)Usted representa a “A” ¿Cómo contestaría? c)Usted debe juzgar ¿Cómo resolvería?

Variante Nº 3: El Sr. “A” inicia una demanda contra la Sociedad Anónima “B”. Ante la imposiblidad de ubicar su actual domicilio, practica averiguaciones privadas y llega a la conclusión de que el domicilio de “B” es el sito en la calle Bartolomé Mitre 390, piso 1 de Capital Federal. El Sr. “A” notifica la demanda bajo responsabilidad de la parte actora en dicho domicilio. “B” no se presenta y es declarada rebelde. El Sr. “A” pide un embargo preventivo sobre las cuenta corriente bancaria de “B”. Al constatar el saldo bancario de la cuenta corriente, “B” se presenta, ofreciendo como prueba un informe de la Inspección General de Justicia que indica que su domicilio social inscripto es otro. El Sr. “A” contesta y ofrece prueba concluyente de que el domicilio donde se practicó la notificación es el domicilio de la administración de “B”. a)Usted representa a “B” ¿Por qué vía encarrilaría sus quejas referentes a esta notificación? b)Usted representa a “A” ¿Cómo contestaría? c)Usted debe juzgar ¿Cómo resolvería?

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Artículos del C.C. que deben ser considerados: art.90 Artículos de la ley 19550 que deben ser considerados: art.11 Artículos del CPCC que deben ser considerados: 169 a 174 Páginas web en las que puede consultarse jurisprudencia: www.pjn.gov.ar, www.csjn.gov.ar, www.scba.gov.ar

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