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INFORME CONSTITUCIONAL SOBRE LA JURIDICIDAD DE LAS INDICACIONES, INCORPORADAS AL PROYECTO QUE MODIFICA LA LEY Nº 19.419, QUE PROHIBENEL USO DE ADITIVOS EN LA MANUFACTURA DE PRODUCTOS HECHOS CON TABACO

Gastón Gómez Bernales Profesor de Derecho Constitucional Universidad Diego Portales Santiago julio 2012

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I Presentación y objeto del Informe Se me ha solicitado informar acerca de la juridicidad –en especial, la constitucionalidad- de tres indicaciones formuladas durante la discusión del proyecto de ley que modifica la Ley N° 19.419 en materia de ambientes libres de humo de tabaco (N° de Boletín 7914-11)que se encuentra en segundo

trámite

constitucional

en

el

Congreso

Nacional.

Dichas

indicaciones -dos propuestas por el ejecutivo y otra por un H. Senadorproponen, con leves diferencias, prohibir, en la fabricación de productos hechos con tabaco (en adelante, PHT), el uso de aditivos o sustancias destinadas a alterar el olor, sabor o la absorción del humo del tabaco, y elimina el estándar de mayor daño o riesgo como causal legal de prohibición de aquellas. Se trata de sustancias tales como: colorantes, saborizantes, aromatizantes, especies vegetales, vitaminas o azúcares. Debo señalar que este informe se complementa con otro emitido por este autor sobre el mismo proyecto de ley. Como cuestión preliminar, debo señalar que la actual Ley Nº 19.419 y sus modificaciones –especialmente aquellas que introdujo la Ley Nº 20.105- establece un marco regulatorio para la producción, venta y consumo

de

PHT

que

descansa

en

un

balance

entre

bienes

constitucionales susceptibles de garantía y los derechos constitucionales en tensión frente a este problema, de modo que procura un equilibrio entre la protección de la salud de menores y no fumadores, respeto a los derechos de autonomía y autodeterminación de las personas, así como, preserva la libertad de los sujetos para emprender actividades económicas lícitas (cultivo de tabaco y producción de PHT). En virtud de este balance, la normativa vigente admite que la generación de insumos (o su uso) para Página 2 de 41

producir tabaco o PHT –y su comercialización- corresponden a actividades económicas lícitas, aunque intensamente reguladas. Asimismo, la ley parte del supuesto admitido de que los consumidores de PHT son soberanos para decidir que clase de productos lícitos quieren adquirir y consumir, si son

mayores

de

edad

y

los

consumen

en

espacios

legalmente

determinados, sin lesionar a terceros. Las indicaciones que se informan quiebran el esfuerzo presente en la ley vigente por conciliar, balanceando, los bienes y derechos que deben respetarse al introducir una regulación sobre una materia delicada (como la de la producción, comercialización y consumo de tabaco),ya que la prohibición de agregarle aditivos al tabaco afecta directa y determinantemente la producción agroindustrial del tabaco, lesiona la actividad económica, y afecta a los consumidores cuya autonomía se ve paternalmente restringida, sin que existan antecedentes técnicos serios que lo justifiquen. El presente informe se estructura bajo los siguientes capítulos: en el capítulo II, se presentará una descripción del proyecto de ley. En el capítulo III, se detallará el contenido de la regulación vigente: el actual artículo 9º de la Ley Nº 19.419. En el capítulo IV, se presentan las indicaciones por las que se pretende modificar dicho artículo 9°. El capítulo V, caracterizará el mercado del tabaco en Chile y la utilización de aditivos en los productos hechos con tabaco. En el capítulo VI, se desarrollará el marco regulatorio vigente, para luego, en el capítulo VII, justificar de qué manera las indicaciones implican una vulneración de derechos y valores constitucionales. El capítulo VIII, versa acerca de la autonomía constitucional de los fumadores, como sujetos libres para tomar decisiones. En el capítulo IX, se planteará cómo las indicaciones afectan el derecho a desarrollar una actividad económica de los agricultores y productores de tabaco. Finalmente, en el capítulo X, se demostrará cómo la regulación vigente cumple el estándar internacional del Convenio Marco de Consumo de Tabaco de la OMS (CMCT). Página 3 de 41

II Rasgos relevantes del mercado del tabaco para estas indicaciones

1.

Características del mercado del tabaco en Chile

El cultivo del tabaco en Chile se realiza oficial y libremente desde 18121. En el año 2011, la producción de tabaco llegó a 11,2 millones de kilos2, entre las distintas variedades de tabaco. El volumen total de fabricación el último año fue de aproximadamente 19.000 millones de cigarrillos: aproximadamente 14 mil millones para el mercado interno y 5 mil millones para mercados de exportación. Desde nuestro país, las empresas productoras de tabaco exportan más del 25% de su producción total a más de 17 países, entre ellos, Colombia, Perú, Paraguay, Costa Rica, Panamá, Guatemala, Honduras, El Salvador, Nicaragua y República Dominicana y a todos los Duty Free de América Latina. Que el país sea productor de tabaco, implica que en nuestro territorio se realizan todas las etapas de producción de los cigarrillos, desde la siembra y el cultivo de la planta, hasta el proceso y envasado del producto final. En el cultivo del tabaco, pueden sembrarse distintas variedades de la planta. Cada una de ellas, posee componentes y cualidades que inciden en el resultado final del producto y en la forma en que se fabrica. Desde ya, cabe advertir, como se señalará más adelante en este informe, que el cultivo de tabaco proporciona empleo a unos 1.000 trabajadores, (se trata principalmente de pequeños agricultores que cultivan entre 1 y 2 hectáreas).

1 Situación del cultivo del tabaco en Chile frente a nuevas regulaciones, Estudio de Impacto Económico, Julio 2012, p.2. 2 Dato disponible en la memoria anual de BAT 2011, http://www.batchile.com/group/sites/bat_7zhf2r.nsf/vwPagesWebLive/DO7ZMGA7/$FI LE/medMD8T9NUR.pdf?openelement.

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Dentro de las variedades de tabaco más usadas se encuentran los tipos de tabaco Virginia (en distintas variedades) y Burley. Del tabaco plantado en Chile, alrededor del 62,40% de las hectáreas de cultivo plantadas corresponden a tabaco Burley, En la etapa de producción de este tipo de tabaco, cuando es sometido al proceso de curado3, pierde el azúcar que naturalmente posee la hoja. Por ello, este elemento debe ser reincorporado, como aditivo, en las siguientes fases del proceso de producción para recuperar el sabor original de la planta y mantener en óptimas condiciones su calidad. Es en esta etapa donde también puede combinarse con otros tipos de tabaco, para hacer un cigarrillo americano mezclado o “blended”.Asimismo, pueden agregarse aditivos que le den a la respectiva marca su sabor y aroma característico. La industria tabacalera chilena tiene dos centrales de producción. En San Fernando, VI región, se encuentra una planta de desvenado, donde el tabaco se compra, se clasifica y se trata a través del procedimiento de secado y otros correspondientes. Luego se envía a la fábrica ubicada en Casablanca, V región, donde el tabaco es procesado en función de producir las distintas marcas a la venta. Anualmente, se producen 21 billones de cigarrillos, un 60% se destina al mercado nacional y un 40%, se exporta a países con los cuales Chile tiene Tratados de Libre Comercio (TLC). Las indicaciones que se informan, generan una consecuencia directa en el mercado señalado, por cuanto, si ellas se aprueban, ya no se podrá utilizar, en la producción de PHT, el tabaco Burley, al cual, como se señaló, por su conformación natural, debe agregarse azúcar en el proceso de curado para que sea posible obtener el producto final. La prohibición de incorporar aditivos afectaría seriamente al sector agrícola, industrial y exportador del país, por cuanto, la variedad Burley dejaría de ser idónea El curado del tabaco es un proceso de secado o pérdida de agua en condiciones controladas para que las plantas o las hojas separadas de las mismas, mantengan el mayor tiempo posible su actividad biológica, a fin de que los cambios químicos y bioquímicos se produzcan del modo mas apropiado para conseguir un producto de alta calidad.

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para producir cigarrillos y, en consecuencia, el negocio del cultivo no tendría ya demanda de parte de las productoras, generándose efectos adversos en la industria, inclusive en las actividades de exportación reseñadas. Con ello, se eliminarían legislativamente las condiciones materiales que permiten el ejercicio de las actividades económicas de cultivo del tabaco, por una parte, y de producción de PHT, por otra, haciendo, afectando decisivamente el derecho a desarrollar actividades económicas lícitas.

2.

Sobre el uso de aditivos

Otra característica del mercado chileno, es que produce distintos tipos de PHT, y dentro de éstos, se incluye una variada gama de marcas de cigarrillos. Estos productos se caracterizan por la incorporación de uno o más ingredientes, que constituyen la “receta” de cada producto, y que los distinguen entre sí. De prohibirse la lista de aditivos que las indicaciones señalan, ya no se podrá continuar comercializando legalmente en el país, todas aquellas marcas que incluyen estos aditivos. De hecho, como puede verificarse en los sitios web de las principales empresas productoras de tabaco, que ponen a disposición de los usuarios la lista de ingredientes de cada marca4, la gran mayoría de éstas incluyen dentro de su receta uno o más aditivos. Bajo la legislación vigente que regula el mercado de PHT, los fumadores chilenos pueden elegir ente distintas marcas de cigarrillos disponibles, que mezclan varios ingredientes, y que están sujetas a los estándares de calidad que la regulación impone. Cabe advertir que, como En el caso de las marcas producidas para el mercado chileno por Philip Morris International, el detalle de los ingredientes por producto está disponible en: http://www.pmi.com/esp/our_products/ingredients/pages/technical_products_informati on.aspx; en el caso de los productos de la British American Tobacco, el listado de ingredientes está en: http://www.batchile.com/group/sites/BAT_7ZHF2R.nsf/vwPagesWebLive/DO84XCTH?o pendocument&SKN=1 4

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veremos, actualmente el artículo 9 de la Ley N° 19.419, permite al Ministerio de Salud prohibir el uso de aditivos, o establecer un límite máximo permitido para su uso en la producción de PHT, cuando puede justificarse

que

su

incorporación

aumenta

el

daño

o

riesgo

del

consumidor. El objetivo deseado por los productores de tabaco al incluir los aditivos en la manufactura de PHT, es recompensar la pérdida de azúcar en el proceso de secado (como en el caso del tabaco Burley), controlar la humedad, o definir el sabor o aroma del producto. Los aditivos que plantean prohibirse, a saber, especies vegetales, vitaminas, aminoácidos, ácidos grasos esenciales, cafeína, azúcar o miel, son, además, ingredientes cuyo consumo, con independencia de su incorporación a los PHT, es absolutamente lícito bajo la regulación alimentaria chilena. Es decir, se trata de sustancias que no generan ninguna clase de daño en los consumidores. De lo contrario, no podrían encontrarse en el mercado con normalidad.

3. Falta de antecedentes que justifiquen la reforma En el debate legislativo no se han presentado, hasta ahora, fundamentos científicos que prueben que la presencia de los aditivos que buscan prohibirse, influyan en que el producto final termine siendo más adictivo o más dañino, cuestión que debe acreditarse, pues, tomando en consideración las consecuencias que se producen, recae en el Estado la carga de la prueba a la hora de intervenir derechos fundamentales de los consumidores, agricultores y productores5. No se ha aportado evidencia científica acerca de que los aditivos estén vinculados con la adicción y la preferencia por el consumo de PHT.

Por lo demás, si los PHT que incluyen ingredientes fueren más dañinos habría estudios que concluirían que los consumidores de tabaco Virginia, al cual suele no agregársele aditivo alguno, experimentan menos daños al fumar, lo que no es así.

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Lo que determina la dependencia a estos productos es la nicotina, un alcaloide básico en la constitución de la hoja de tabaco, en sus distintas variedades. Un PHT sin los ingredientes cuestionados seguirá teniendo el mismo potencial adictivo, porque seguirá conteniendo nicotina, por lo que los aditivos no inciden ni afectan la habilidad de una persona para dejar de consumir. Los consumidores mayores de edad, eligen -simplementeconsumir PHT, informados de los riesgos asociados al producto; no motivan su consumo por la presencia de un ingrediente o aditivo en particular. Tampoco podría ser cierto que los ingredientes añadidos llamen la atención de nuevos fumadores, porque la normativa vigente sobre promoción de los productos hechos con tabaco, es sumamente estricta. El articulo 3° de la Ley Nº 19.419, prohíbe la publicidad del tabaco o de elementos de la marca relacionados con dicho producto, salvo al interior de los lugares de venta. Asimismo, de acuerdo al artículo 4º de la Ley, la publicidad y venta se encuentra estrictamente regulada para los menores de edad. Por su parte, conforme a lo que establece el artículo 8°, de la misma ley, se prohíbe que en el nombre o propiedades asociadas a la marca de cigarros o cigarrillos se incluyan términos tales como light, suave, ligero, bajo en alquitrán, nicotina, monóxido de carbono, u otros similares. De modo que, la legislación vigente impide promocionar las cualidades del producto –p. ej.: que sea alto en aminoácidos o que tenga cafeína-,

para

evitar

que

pueda

llamar

la

atención

de

nuevos

consumidores. Además, éstos solo pueden ser mayores de edad, es decir, personas a las cuales el ordenamiento jurídico vigente otorga plena capacidad para decidir acerca de sus vidas de manera autónoma, conforme con la Constitución. Por consiguiente, si la normativa actual no da chance para que se pueda promocionar el uso de ingredientes específicos, en términos de atraer a nuevos consumidores, tampoco podría sostenerse que el uso de aditivos llame la atención de consumidores menores de edad. Esto último, Página 8 de 41

más todavía considerando que difícilmente el producto final terminará teniendo sabor a chocolate o aroma a frutas, en el sentido que pueda ser confundido con un caramelo. Al contrario, el producto final sigue teniendo sabor a tabaco, que es su principal ingrediente. Las indicaciones que prohíben los aditivos tienen como finalidad desestimular el consumo de los productos de tabaco, de manera que el producto final tenga mal o peor sabor. Se trata de una orden legislativa de empeorar la calidad y naturaleza de un producto cuya producción, venta y consumo es lícita para desestimular su consumo (lo que también es lícito), ahí donde todos los aditivos están a su vez admitidos legalmente. Y todo esto, sin acreditar que dicha prohibición produce, efectivamente, una reducción en el hábito de fumar o que la actual legislación es inapropiada. Hasta ahora, no existen estudios que lo prueben (al menos, no se han aportado al debate legislativo).

III El proyecto de ley El proyecto de ley en trámite busca reformar la actual normativa que regula las actividades relacionadas con el tabaco, la Ley N° 19.419 que norma la producción, promoción y venta de los PHT, a pesar de que la legislación vigente fue decisivamente modificada el año 2006. En efecto, el en Parlamento entre el año 2005 y 2006 se discutió largamente acerca de la regulación asociada al tabaco. Uno de los factores que gatilló esa discusión, y la reforma legal, fue la suscripción del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, promulgado en nuestro país en junio del año 2005 y suscrito a la fecha por 175 Estados. Dicho instrumento internacional justificó la necesidad de adecuar nuestra legislación a esos acuerdos, en la medida que en él se establecen disposiciones que fijan estándares mínimos de regulación sobre diversos Página 9 de 41

aspectos relativos al tabaco, que los Estados partes deben incluir legislativamente. Además, se acuerdan mecanismos que obligan a dichos países a informar y monitorear el consumo de PHT en el tiempo, de manera que cada legislación se adapte a los problemas específicos que puedan surgir en relación con el consumo, debiendo acomodarse las políticas públicas en materia de salud. Así se pusieron en vigencia una serie de normas, todas restrictivas a la producción, comercialización o venta de PHT, entre las cuales se encuentran limitaciones a la publicidad, se amplió los lugares en los que se prohíbe fumar, y se definen limites estrictos para promocionar los PHT, otorgándose competencia a la autoridad para intervenir en las campañas publicitarias, los estampados de las cajetillas, y para regular o prohibir, según si ello resulta justificado, ciertos aditivos que se incorporan a los productos. La regulación vigente, por tanto, contiene un conjunto de herramientas eficientes para que el poder público regule o intervenga en estas materias. Ya habiéndose reformado la legislación al amparo de los estándares y exigencia de la OMS –cuestión que aconteció con la Ley Nº 20.150-, y siendo estas normas eficaces, las modificaciones legales que se proponen como indicaciones, debieran necesariamente estar avaladas por un diagnóstico preciso de los problemas asociados al consumo del tabaco en Chile que justifique la nuevas restricciones o prohibiciones. Es decir, siendo que la legislación chilena actual no sólo cumple con el estándar internacional del CMCT de la OMS, sino que lo supera –como se señalará más adelante-, las discusiones debieran trasladar el debate parlamentario más bien a problemas específicos de la actual normativa cuyas soluciones –que pueden o no reflejarse en una modificación legal, pues, la capacidad de reglamentación de la autoridad es bastante amplia- se encuadren en los supuestos en que descansa la Ley Nº 19.419. Estos supuestos, como hemos insistido, procuran equilibrar y compatibilizar proporcionalmente y de manera ponderada una actividad económica lícita (cultivo de tabaco, Página 10 de 41

producción y comercialización de PHT), la protección de los menores y no fumadores (terceros) y las prohibiciones inspiradas en bienes públicos (salud pública), con el respeto a la autonomía constitucional de cada persona y la autodeterminación individual6. Se trata de la coexistencia de diversos

bienes

constitucionalmente

valiosos

que

no

pueden

ser

suprimidos, asegurando la debida armonía entre ellos para asegurar su expresión social. Por tanto, las reformas que continúen la protección de la salud frente a los riesgos asociados al consumo de tabaco deberán necesariamente manifestarse en instrumentos que mejoren la situación actual sobre la base de razones que justifiquen la nueva regulación, pero conforme al balance que hemos indicado. El proyecto de reforma legal que se discute, a cuya normativa fueron presentadas las indicaciones que aquí informamos, fue ingresado a la Cámara de Diputados en septiembre del año 2011, aprobándose en general y en particular en enero del año 2012. Desde marzo de ese año a la fecha, se discute en el Senado donde ya fue aprobado –en general-, iniciándose a continuación la etapa actual de discusión. Es en esta etapa donde se presentaron las indicaciones que se analizan en el presente informe, mediante el correspondiente boletín de fecha 12 de junio de 2012.

El Mensaje del Proyecto y las indicaciones En el Mensaje del proyecto, se señala que, dado que la experiencia acumulada en la última década demostró que sólo se avanzó en la reducción de los índices de consumo del tabaco en la segunda mitad de dicho período, lo que coincide con la entrada en vigencia de la última reforma sobre la materia, se identifica un “estancamiento en los índices de Durante el Primer Trámite Constitucional, el Ministro en representación del gobierno impulsor de la ley 20.105, señaló con claridad, que el proyecto: “El señor GARCÍA (Ministro de Salud).- Señor Presidente, sólo deseo reiterar que este proyecto no va en contra de los fumadores. Lo que nos interesa, tal como se ha dicho, es proteger a los no fumadores; hacer lo posible por que los niños no adquieran el vicio del fumar, que es adictivo, y, de una forma u otra, evitar este daño a la población.”

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prevalecía de su consumo a nivel de la población general y en los escolares”, además de la manutención de una alta prevalecía en adultos jóvenes, por lo que el objetivo de esta reforma actual sería consagrar nuevos mecanismos para “proteger a la población de la exposición al humo de tabaco en los lugares de uso público y colectivo.” Éste ha sido el propósito del Presidente de la República al proponer el proyecto de Ley al H. Congreso. Hasta antes de las indicaciones que se informan, el proyecto sólo proponía –afectación de derechos mediante, como ya informamosmodificar lo relativo al consumo de PHT, impactando en el comercio, sobre la base de ampliar los lugares donde está prohibido fumar (Mens. Nº 8) y donde sólo se puede fumar si existen patios o espacios al aire libre (Mens. Nº 9).Pero el proyecto de ley ha modificado su rumbo y durante su tramitación se han incorporado indicaciones que exceden sus propósitos originales –que consistían en proteger a los terceros del humo del tabaco-, para, en cambio, intervenir directamente en la industria de cultivo del tabaco, la producción de PHT, y vulnerar seriamente la autonomía de los consumidores. Justamente éste es el efecto de las indicaciones sobre las que trata este texto, las cuales pretenden impedir de forma total la incorporación de aditivos en los productos hechos con tabaco, sin que exista una justificación para ello comprobada científicamente, eliminando, además, la exigencia actual de que esas sustancias deban aumentar el riesgo o daño en los consumidores como causal que autoriza la prohibición. Las indicaciones señaladas no tienen un contenido pacífico dentro del H. Congreso. Al respecto, debe señalarse que durante el debate en la Cámara de Diputados fue presentada una indicación similar a las que aquí se informan. Ésta proponía modificar el artículo 9º de la Ley N° 19.419, en los siguientes términos:

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“Con todo, se prohíbe la adición a los productos de tabaco de sustancias y aditivos destinados a alterar su sabor, su color o su aroma, o destinados a transformarlos en un producto comestible o bebestible.”7

Esta indicación fue rechazada por la mayoría de los votos, (dos a favor y cinco en contra). Entendemos que la H. Cámara de Diputados vislumbró el conflicto constitucional que se genera con la prohibición.

IV La normativa vigente: el actual artículo 9º de la Ley Nº 19.419 Las indicaciones incorporadas en segundo trámite constitucional proponen modificar el artículo 9º vigente de la Ley N°19.419, que establece: “Artículo 9º.- La casa matriz del fabricante o el importador de los productos hechos con tabaco deberán informar anualmente al Ministerio de Salud, según éste lo determine, sobre sus constituyentes y los aditivos que se incorporan a ellos, en calidad y cantidad, así como las sustancias utilizadas para el tratamiento del tabaco. El Ministerio de Salud podrá prohibir el uso de los aditivos y sustancias que aumenten el daño o riesgo del consumidor de dichos productos, y establecer los límites máximos permitidos de las sustancias contenidas en los productos hechos con tabaco. Asimismo, fijará las normas sobre difusión de la información referida a los aditivos y sustancias incorporadas al tabaco y sus efectos en la salud de los consumidores. Los envases de cigarrillos deberán expresar clara y visiblemente en una de las caras laterales los principales componentes de este producto en los términos establecidos por el Ministerio de Salud.”

Como puede apreciarse, esta norma establece una forma de control estatal a través del Ministerio de Salud, respecto a constituyentes y aditivos de los PHT. Asimismo, confiere capacidad a esa autoridad para que, bajo ciertas circunstancias -aumento del daño o riesgo del consumidor-, “pueda” prohibir las mencionadas sustancias.

7 Indicación presentada por los Diputados Accorsi, Rubilar y Robles, como consta en el Informe de la Comisión de Salud de fecha 10/01/2012 p. 32.

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Dicha norma estableció una solución a nivel legislativo que se inspira en un principio de intervención racional del Estado en los derechos constitucionales, de modo que sólo el aumento acreditado del daño o riesgo que un consumidor mayor de edad sufre justifica la restricción (incluso

la

prohibición)

paternalista

a

los

aditivos

que

pueden

incorporársele, amén de las otras restricciones y limitaciones que la ley impone a la producción, información, comercialización y consumo de estos productos, lo que tampoco puede perderse de vista. Esto significa que existe un doble cedazo para habilitar la intervención estatal: en primer término que esté acreditado un aumento del daño o riesgo; y en segundo término, que se justifique la necesidad de la intervención, pues las decisiones del Ministerio de Salud deben fundarse en su finalidad. La norma contiene –como se advierte- una solución de balance o ajuste entre los derechos constitucionales (en este caso la garantía objetiva de los derechos) y la intervención estatal. En un sistema constitucional como el nuestro, donde las políticas públicas (y sus normativas) dirigidas a alcanzar bienes colectivos o bienes públicos, sólo puede impulsarse con pleno respeto de los derechos que la Constitución asegura y reconoce a los individuos (como derecho objetivos y subjetivos), la intervención del legislador sólo es constitucionalmente tolerable (y en todo caso residual) para

proteger

a

constitucionalmente

terceros la

(en

sus

intervención,

derechos)si ésta

está

apunta

a

autorizada un

bien

constitucionalmente protegido y es proporcional o compatible con el resto de los valores, principios y derechos que consagra. La persecución de un bien público –como la salud- sin tomar debida cuenta de los demás derechos y valores involucrados, como si fuese el único objetivo social digno de perseguirse, parece más propiamente la figura de un fanático que la de un legislador. En efecto, frente a las posibles consecuencias que puede tener consumir PHT para quienes voluntaria y libremente lo deciden, el Legislador comprendió correctamente que una intervención pública en esa esfera debe efectuarse de manera cuidadosa, pues, de lo Página 14 de 41

contrario se ejercería paternalistamente (interferencia en la autonomía de un individuo esgrimiéndose para ello su propio bien) sobre sujetos adultos e informados que aceptan y toleran la consecuencia de sus acciones. Esto explica que en la disposición legal que se comenta, exista una obligación de informar, en los envases, acerca de los principales componentes del producto, de manera que se proporcione, a quien consume, toda la información para hacer libre su decisión cuando fuma y que solo el incremento del daño o el riesgo legitima prohibiciones o restricciones de actividades lícitas. Es por lo anterior que, según el artículo 9º actual, el Ministerio de Salud sólo “puede” prohibir ciertos componentes cuando con ello se aumente el daño o riesgo del consumidor y no está necesariamente obligado en todas las circunstancias a hacerlo. Es decir, que incluso bajo la hipótesis de que pueda existir un riesgo o daño mayor del que los PHT generan, la autoridad debe actuar con cautela respecto a una prohibición que sólo afecta al sujeto que ha sido informado de los componentes de los productos –esto es, no involucra a terceros- y que, con libertad, ha decidido asumir las consecuencias de su consumo. De ahí que no cualquier riesgo o daño obligue la intervención estatal, sino que sólo aquel que esté justificado y, para ello, la Administración del Estado debe ponderar

y

esgrimir

buenas

razones,

por

cuanto,

tal

situación

necesariamente importa una intromisión a la autonomía constitucional de los consumidores, que el Legislador decidió tutelar, en lo relativo a la actividad de consumo de PHT. Efectivamente, si conforme a la regulación vigente el Ministerio de Salud decide prohibir la incorporación de aditivos en los productos, ello sólo puede concretarse si se ha verificado un riesgo o daño mayor para los consumidores,

pero

siempre

teniendo

como

límite

los

derechos

fundamentales de quienes puedan verse afectados por la medida. Ello se debe a que la facultad para decretar una prohibición tal, a pesar de ser discrecional, debe ajustarse a derecho. La discrecionalidad, entonces, de la Página 15 de 41

autoridad para decretar dicha prohibición es reglada, teniendo como límites necesarios los derechos y valores constitucionalmente tutelados, los que no puede afectar. De ahí que, si la prohibición decretada por el Ministerio de Salud genera consecuencias negativas en quienes cultivan, producen o consumen tabaco, ella resulta lesiva de la juridicidad vigente.

V Las indicaciones

En segundo trámite constitucional, se han incorporado diversas indicaciones8, relacionadas con el artículo 9º previamente analizado. Dos de ellas, propuestas por el Presidente de la República, y otra de autoría del Senador Mariano Ruíz-Esquide. (1)

En la primera de las indicaciones, presentada por el Presidente

de la República, contenida en el número 8) del proyecto, N° 21, se indica, en lo pertinente, lo siguiente: “8) Modifícase su artículo 9° del siguiente modo: (…) c) Elimínase del inciso segundo la oración “que aumenten el daño o riesgo del consumidor de dichos productos”.”

Esta indicación elimina, en la letra c), el criterio vigente en el artículo 9º, relativo al aumento de riesgo o daño en el consumidor como causal legal para permitir al Ministerio de Salud la prohibición de determinados compuestos en los productos hechos con tabaco. Como consecuencia de ello, la autoridad quedaría habilitada para efectuar una prohibición de aditivos y sustancias sin que exista un umbral de referencia que guíe la actividad prohibitiva. Es decir, que, de aprobarse la indicación, el Ministerio de Salud podrá impedir la incorporación de cualquier aditivo y sustancia en los productos, a pesar de no existir antecedente alguno que

Boletín de indicaciones de fecha 12.06.12, formuladas en segundo trámite constitucional.

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lo justifique, con lo cual se altera al balance entre derechos e intervención estatal que contiene el artículo 9º de la Ley Nº 19.419, antes explicado. (2)

Por su parte, la indicación N° 22, presentada porel Senador

Mariano Ruiz-Esquide, propone incorporar al proyecto la siguiente letra, nueva: “…) Elimínase, en el inciso segundo del artículo 9°, las expresiones “podrá prohibir el uso de los aditivos y sustancias que aumenten el daño o riesgo del consumidor de dichos productos, y establecer los límites máximos permitidos de las sustancias contenidas en los productos hechos con tabaco. Asimismo,”, y agrégase, a continuación del punto final, que pasa a ser seguido, la siguiente oración: “Se prohíbe el uso de aditivos y sustancias destinadas a alterar el olor, el sabor o la absorción del humo del tabaco; incluyendo mentol, miel, colorantes, saborizantes o aromatizantes de cualquier tipo.”

El propósito de esta indicación es claro. Se trata de eliminar la facultad del Ministerio de Salud para prohibir ante casos calificados en que se verifique el aumento del riesgo o daño a los consumidores. En reemplazo de esta facultad reglada, la indicación busca prohibir, por vía legislativa, la utilización de cualquier aditivo o sustancia en los productos. Tal circunstancia, como se verá en este informe, genera diversos efectos asociados con la producción de tabaco en el país, los que vulneran la Carta Fundamental y, asimismo, constituye una severa limitación relacionada con la capacidad de opción de los consumidores.

(3)

La tercera indicación, también del Presidente de la República,

N° 23, introduce el siguiente número 9), del proyecto, nuevo: “Intercálanse los siguientes artículos 9° bis y 9° ter: “Artículo 9° bis.- Se prohíbe en los productos de tabaco, en cualquiera de sus partes o componentes, los siguientes aditivos, independiente de su forma o modo de empleo: a) Saborizantes y aromatizantes naturales, idénticos a naturales y artificiales; b) Especies vegetales en cualquiera de sus partes o formas de presentación, tales como, frutilla, uva, naranja, clavo de olor, canela, piña, vainilla, coco, regaliz, guinda, cacao o café; c) Chocolate y manteca de cacao; d) Vitaminas, aminoácidos, ácidos grasos esenciales, cafeína, taurina y guaraná; e) Extractos, sumos, jugos de Página 17 de 41

frutas, verduras o hierbas, y f) Azúcar en todas sus formas, dextrosa, glucosa, jarabe de glucosa y miel. Artículo 9° ter.- Se prohíbe en los productos de tabaco destinados al consumo sin combustión previa, en todas sus formas, substancias estabilizadoras de humedad, agentes de relleno, edulcorantes, acentuantes de sabor, azúcar en todas sus formas, dextrosa, glucosa, jarabe de glucosa y miel.”

Esta indicación del Presidente de la República, establece una prohibición general de incorporar aditivos a los productos hechos con tabaco, cualquiera sea su presentación. Además, dispone que ciertas sustancias que se incorporan al tabaco y que, en la industria, no tienen otro propósito que hacer posible su utilización, queden prohibidas.

VI Marco regulatorio vigente La normativa que regula la producción, comercialización y consumo de PHT prescrito en la Ley N° 19.419 parte del supuesto que nos encontramos ante una actividad social y económica lícitas. En tal sentido, la ley impone exigencias a la producción de estas sustancias en términos de componentes e información a la autoridad y al público, autorizando a la primera para incluso prohibir aquellos productos que incrementan el daño o los riesgos a la salud. En idéntico sentido, la actual normativa restringe y limita su comercialización (publicidad, lugares de venta, restricciones a los lugares, prohíbe beneficios atados, y otros) y también el consumo y los lugares en que puede llevarse a cabo.

La legislación vigente procura

compatibilizar entonces las exigencias que emanan de una actividad social y económica lícitas con la necesidad (constitucional y legal) de garantizar determinados bienes públicos protegidos (y protegibles, como la salud) y de respetar derechos constitucionales de las personas a decidir qué consumir. La legislación no intenta sacrificar ni unos ni otros. Esa compatibilidad descansa constitucionalmente en que los adultos –mayores Página 18 de 41

de edad- son autónomos y responsables y que con la debida información pueden decidir por sí mismos si consumen o no PHT, con las consecuencias que ello puede acarrear, respetando las limitaciones y prohibiciones existentes, que están inspiradas en evitar que tales conductas dañen a terceros y menores. Hay en la actual legislación una facultad de cierre que le da poder a la autoridad para evitar que el daño o el riesgo aumenten, más allá del balance a que hemos aludido en el párrafo anterior. Ante el aumento del riesgo o daño para el consumidor, y siempre que ello se encuentre acreditado, puede (incluso) prohibir la incorporación de aditivos en los productos. Es decir, la barrera para la regulación administrativa se encuentra fijada legislativamente. En efecto, puesto que hay riesgos o daños que socialmente se toleran en virtud de la autonomía constitucional de los sujetos, sólo un aumento de aquellos habilita la intervención estatal, previa ponderación de los intereses que están en juego, por parte del Ministerio de Salud. Esta cartera, sin embargo, no está “obligada” a establecer una prohibición, en tanto, el artículo 9º de la Ley Nº 19.419 dispone que ella sólo “podrá prohibir”. Una prohibición general del uso de aditivos y sustancias lícitas requiere un alto estándar de justificación. La autoridad dispone, en consecuencia, de más de una alternativa para regular el uso de aditivos, cuando éstos producen daño, lo que significa que la prohibición no es la regla general sino la excepción, pues de lo contrario, se habría establecido que el Ministerio está obligado a decretar una prohibición total. El balance entre actividades sociales y económicas lícitas y bienes públicos y derechos involucrados que inspiran el modelo de reglas que sigue la ley vigente, no es un capricho del legislador, sino una exigencia constitucional, que como ha dicho el Tribunal Constitucional, no admite ni tolera cualquier regulación o cualquier tipo de intervención del legislador, por bien inspirada que esté. Es justamente por ello que la legislación Página 19 de 41

vigente pone el acento en proteger a los menores de edad y a aquellos que no quieren fumar, sobre la base del principio de evitar el daño a la salud de terceros y de proteger la integridad de quienes aún no son adultos, y además, el incremento del daño social que se produzca. Veamos en qué aspecto específico las indicaciones señaladas tienen incidencia. Desde el punto de vista de la producción de PHT, la ley fija algunas regulaciones basadas, fundamentalmente, en el criterio de controlar, fiscalizar y transparentar los ingredientes de los productos. La más importante de ellas, es la obligación de las empresas productoras de informar anualmente a la autoridad los constituyentes y aditivos que se incorporan a la PHT, así como, las sustancias utilizadas para el tratamiento del tabaco; facultándose, a la autoridad para prohibir determinados componentes, y evitar mayores daños o riesgos (art. 9/19.419). Esta norma se incluyó en la legislación vigente a través del Art. 2º de la Ley N° 20.105 del año 2006, que modificó la regulación del tabaco en Chile luego de que nuestro país suscribiera el CMCT. Se trata de una aplicación directa de los estándares fijados por la OMS. La ley vigente actualmente establece diversas sanciones ante la infracción del artículo 9°.Por ejemplo, el artículo 16 número 1) de la Ley Nº 19.419, sanciona con una multa de 500 a 1.000 UTM y comiso de las especies, por la contravención de lo establecido en el inciso segundo del artículo 9º, en el evento de que se utilicen aditivos o sustancias prohibidas por el Ministerio de Salud o que éstas excedan los límites máximos permitidos de las sustancias contenidas en los PHT. Como puede apreciarse, la norma sanciona y quita del mercado cualquier producto que no cumpla con el estándar fijado por la ley. Por su parte, en el art. 16 número 4) de la misma Ley, se sanciona con multa de 101 a 500 UTM a las empresas que no informen al Ministerio de Salud sobre los constituyentes y aditivos que se incorporan a los productos hechos con tabaco, o sobre las sustancias utilizadas para el tratamiento del tabaco. De manera que, actualmente, Página 20 de 41

existe una completa regulación relativa a los constituyentes, aditivos o sustancias que se incorporen a los PHT, sin que parezca justificada una normativa

que

quiebra

además

con

el

balance

ordenado

por

la

Constitución. Como se señaló, la normativa actualmente vigente está inspirada bajo los estándares que contiene el CMCT. En lo que respecta al contenido de los productos hechos con tabaco, el convenio señala: “Artículo 9. Reglamentación del contenido de los productos de tabaco. La Conferencia de las Partes, en consulta con los órganos internacionales competentes, propondrá directrices sobre el análisis y la medición del contenido y las emisiones de los productos de tabaco y sobre la reglamentación de esos contenidos y emisiones. Cada Parte adoptará y aplicará medidas legislativas, ejecutivas y administrativas u otras medidas eficaces aprobadas por las autoridades nacionales competentes para que se lleven a la práctica dichos análisis y mediciones y esa reglamentación.” “Artículo 10. Reglamentación de la divulgación de información sobre los productos de tabaco. Cada Parte adoptará y aplicará, de conformidad con su legislación nacional, medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas eficaces para exigir que los fabricantes e importadores de productos de tabaco revelen a las autoridades gubernamentales la información relativa al contenido y las emisiones de los productos de tabaco. Cada Parte adoptará y aplicará asimismo medidas eficaces para que se revele al público la información relativa a los componentes tóxicos de los productos de tabaco y las emisiones que éstos pueden producir.”

Las normas del CMCT, buscan fomentar la regulación sobre contenidos

y

emisiones

de

los

productos

de

tabaco,

señalando

expresamente que cada parte adoptará y aplicará medidas que sean eficaces para construir esta reglamentación. Por ello, en el artículo 10 del CMCT, se establece que cada parte –en conformidad con su legislación interna- adoptará medidas que obliguen a los fabricantes e importadores de PHT a revelar la información relativa al contenido y emisión de los PHT. Esta obligación fue introducida en nuestra legislación a través de la Ley Nº 20.105 del año 2006, mediante las disposiciones citadas recientemente. Esto lleva a concluir que, en Chile, el marco jurídico que regula la Página 21 de 41

producción y venta de PHT cumple con el estándar establecido por el convenio de la OMS, en particular, porque estableció la obligación en la Ley N° 19.419 dirigida a los fabricantes de la casa matriz e importadores de PHT de informar al Ministerio de Salud, anualmente o según éste determine, sobre los constituyentes y los aditivos que se incorporan a ellos, en calidad y cantidad, así como las sustancias utilizadas para el tratamiento del tabaco. Asimismo, se otorgó obligatoriedad ala inclusión en los envases de cigarrillos –de forma clara y visiblemente- acerca de los componentes de este producto en los términos establecidos por el Ministerio de Salud. Es importante destacar que la legislación vigente fue más allá que el estándar del Convenio de la OMS, porque le otorgó al Ministerio de Salud la posibilidad de prohibir el uso de aditivos y sustancias que aumenten el daño o riesgo del consumidor de dichos productos, y la de establecer los límites máximos permitidos de las sustancias contenidas en los productos hechos con tabaco, confiriéndole atribuciones para fijar las normas sobre difusión de la información referida a los aditivos y sustancias incorporadas al tabaco y sus efectos en la salud de los consumidores. Como prueba de que el Legislador de la Ley Nº 20.105 reguló con mayor acuciosidad de lo dispuesto por el Convenio de la OMS, se encuentra

una

de

las

recomendaciones

que

dicha

organización

internacional efectuó a los estados partes recién en noviembre de 2010, señalando en su punto 3.1.2.2. que: “Las Partes deberían regular, mediante prohibiciones o restricciones, los ingredientes (…).”

Las normas actualmente vigentes desde 2006 en Chile (el artículo 9º de la Ley Nº 19.419) justamente establecen una regulación que restringe la utilización de aditivos y que admite las prohibiciones cuando éstas se fundan en criterios de aumento del daño o riesgo para los consumidores. Es decir, el Estado de Chile no sólo no optó entre restringir o prohibir, sino Página 22 de 41

que incorporó, desde la última reforma a la ley, ambas posibilidades, sujetas, claro está, al respeto de los derechos y bienes constitucionalmente tutelados. Ello debe realizarse a través de un Reglamento que, a la fecha, no ha sido dictado, lo cual significa que los instrumentos jurídicos de que dispone la autoridad actualmente no han sido probados como inidóneos a efectos de conseguir los fines de salubridad pública que se propone, esta vez, por vía legislativa, con las indicaciones. Por lo tanto, si ya el Legislador otorgó a la autoridad la capacidad jurídica para dictar normas con alcance general que establecieran regulaciones y prohibiciones en lo relativo a los aditivos, sin que hayan sido implementadas por el Ministerio de Salud, no es posible tener una opinión fundada acerca de que la legislación actual es imperfecta para impedir la prevalencia en el consumo de PHT. Esto significa que el otorgamiento de mayores facultades a la Administración –para establecer prohibiciones indiscriminadas- o bien una prohibición legislativa general carece de una motivación públicamente sostenible. No puede justificarse un cambio de ley que sacrifica derechos constitucionalmente asegurados cuando ni siquiera se ha puesto en marcha el sistema actual a través del Reglamento que el Ministerio de Salud omitió estando habilitado para dictarlo.

VII Las indicaciones constituyen una intervención legislativa prohibida por la Constitución Es necesario determinar si las indicaciones propuestas, las que alteran el balance entre actividades sociales y económicas lícitas y bienes públicos y derechos en la producción, comercialización y consumo de PHT y productos de tabaco que se advierte de la actual normativa, son compatibles con los valores y principios constitucionales, más aun, si la Página 23 de 41

intervención que se propone que el legislador ponga en vigencia (la prohibición de aditivos en estos productos) se concilia con las exigencias constitucionales para estos casos, y con los requisitos que el Tribunal Constitucional cree advertir que la Carta impone (es el órgano de control de la actividad del poder legislativo). Adelantando la conclusión, se puede afirmar que las indicaciones promovidas en el H. Senado no están acompañadas

de

una

justificación

persuasiva

que

ampare

una

intervención tan profunda en los derechos fundamentales, al prohibir el uso de aditivos lícitos imponiendo trabas, requisitos y condiciones que restringen en su esencia o prohíben una actividad regulada pero lícita; daña a los consumidores mayores de edad de impedirles acceder a ciertos productos hasta ahora lícitos; y perjudica a agricultores de tabaco Burley de Chile y a otros productores. La Constitución atribuye al Legislador una amplia y extensa potestad de regulación sobre todas las materias de su esfera o competencia (art. 63), lo que se traduce en una facultad de configuración y control amplia y discrecional de las políticas estatales. Se trata de un conjunto de materias variadas, en las que las mayorías parlamentarias y la democracia imperan. Sin embargo, esta potestad está sometida a restricciones (arts. 1, 5, 6, y 7 de la Carta) cuando el legislador se ve enfrentado, en el ejercicio de sus funciones, a regular, complementar o limitar –en ciertos casos- materias que inciden en derechos o valores fundamentales de la Constitución. En tales casos, el legislador tiene restricciones

materiales

importantes.

En

concordancia

con

este

predicamento, el TC ha elaborado una vasta y sólida jurisprudencia acerca de las exigencias que debe respetar el Legislador cuando, en el ejercicio de su potestad, ha de “regular”, “limitar”, o “complementar” los derechos de los ciudadanos. Entre estos fallos hay algunos centrales, relativos a la igualdad (roles 790, 986, 1061, 1182, 1234, 1276, 1361, 1463 y 755).Con todo, hay algunos fallos del TC donde se aborda de un modo general las exigencias que la Constitución impone al legislador al regular los derechos Página 24 de 41

fundamentales.

Según

el

TC,

las

restricciones

a

la

potestad

de

configuración son de fin, de medio y proporcionalidad entre otros. El TC ha señalado (Rol 1182, considerando 21): “Que los límites al derecho consagrado en la Constitución deben, como ha señalado reiteradamente este Tribunal, pasar un examen de proporcionalidad; esto es, perseguir fines lícitos, constituir la limitación un medio idóneo o apto para alcanzar tal fin y resultar el menoscabo o limitación al ejercicio del derecho, proporcional al beneficio que se obtiene en el logro del fin lícito que se persigue. En ese sentido esta Magistratura ha sostenido que “si bien el legislador goza de discreción y de un amplio margen en la regulación de las relaciones sociales, debe cuidar que las restricciones al goce de los derechos que puedan resultar de tales regulaciones encuentren justificación en el logro de fines constitucionalmente legítimos, resulten razonablemente adecuadas o idóneas para alcanzar tales fines legítimos y sean -las mismas restricciones proporcionales a los bienes que de ellas cabe esperar, resultando por ende tolerables a quienes las padezcan en razón de objetivos superiores o, al menos, equivalentes”.9 9 En el mismo sentido, véase, a rol 541, donde dice, considerando décimo cuarto “Que la cuestión propuesta, asimismo, estima vulnerado el artículo 19 Nº 26 de la Constitución Política, que afirma: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Esta Magistratura ha asentado la doctrina (sentencias roles Nº 226 y 280, entre otras) de que “para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental sin impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben, primeramente, encontrarse señaladas en forma precisa en la Carta Fundamental; en seguida, debe respetarse el principio de igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para todos los afectados; además, deben establecerse con indudable determinación, tanto en el momento que nacen, como en el que cesan y, finalmente, deben estar establecidas con parámetros incuestionables, esto es, razonables y justificados. El derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta más allá de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables para su titular. Finalmente, debe 14 averiguarse si el derecho ha sido despojado de su necesaria protección o tutela adecuada a fin de que el derecho no se transforme en una facultad indisponible para su titular”. En el mismo sentido, a raíz de la impugnación del artículo 171 del C. sanitario, dijo el TC rol 1046,” Que, habiéndose concluido en los. dos considerandos que anteceden que el requirente goza de la garantía de acceso a la justicia y que el precepto 18 impugnado restringe o limita ese derecho, resulta necesario examinar si dicha limitación o restricción se encuentra o no en los márgenes tolerados por la Carta Fundamental. Al efecto, este Tribunal ha establecido que si bien el legislador goza de discreción y de un amplio margen en la regulación de las relaciones sociales, debe cuidar que las restricciones al goce de los derechos que puedan resultar de tales regulaciones encuentren justificación en el logro de fines constitucionalmente legítimos, resulten razonablemente adecuadas o idóneas para alcanzar tales fines legítimos y sean -las mismas restricciones proporcionales a los bienes que de ellas cabe esperar, resultando por ende tolerables a quienes las padezcan en razón de objetivos superiores o, al menos, equivalentes (doctrina que puede encontrarse expuesta, entre otros, en el considerando 15º de la sentencia de 26 de diciembre de 2006, dictada por este Tribunal en la causa Rol Nº 541). Asimismo, este Tribunal ha exigido que las restricciones o limitaciones al ejercicio de un derecho se encuentren determinadas por

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De lo anterior, fluye con claridad que al Legislador –según el Tribunal Constitucional, que es el intérprete legítimo de la Constitución- le está

vedado

por

la

Carta,

regular,

limitar

o

restringir

derechos

constitucionales –imponer sacrificios a algunos individuos respecto de otros- si la finalidad que persigue no está amparada en el derecho, por no elegir un medio “idóneo o apto” para perseguir ese propósito, y si la restricción o limitación ocasiona un valor inferior al daño que se produce. Este último criterio sustantivo –el daño que se causa comparado con el bien que se procura obtener- implica que el legislador no puede escoger cualquier medio para satisfacer políticas públicas, sino que, está obligado constitucionalmente a escoger el medio menos lesivo a los derechos; de modo que, a tales efectos, no puede elegir la alternativa menos eficiente – en términos constitucionales- existiendo otra que optimiza los derechos y bienes en colisión o tensión. Pero además de lo anterior, es relevante en este caso advertir que la Constitución no permite subordinar los derechos de las personas a las políticas ni a bienes públicos. La Carta reconoce el valor jurídico que tiene la dignidad humana, entendida como el reconocimiento constitucional de que los hombres y mujeres –“las personas”- tienen autonomía moral para decidir la concepción del bien, de lo justo o de lo hermoso que adoptar (de ahí el aseguramiento de los derechos de conciencia, culto, la libertad de el legislador, no vulneren el principio de igualdad ante la ley y respeten el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que prohíbe afectar los derechos en su esencia e imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Al explicar el alcance de lo que significa impedir el libre ejercicio de un derecho, esta Magistratura ha afirmado constantemente que ello ocurre cuando el legislador “lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.” (Sentencia de 24 de febrero de 1987, rol 43, reiterado en varias sentencias posteriores) De análogo modo, el Tribunal ha reiterado que el legislador, dentro de su ámbito de autonomía para legislar, debe elegir aquellas opciones que impliquen una limitación menor de los derechos, estándole prohibido afectar su contenido más allá de lo razonable, con relación a los 19 objetivos que se quiere lograr. Asimismo, el Tribunal ha sostenido que si bien el legislador tiene autonomía para reglar el ejercicio de un derecho, debe hacerlo “en forma prudente y dentro de latitudes razonables.” (Sentencias de fechas 30 de octubre de 1995 y 20 de octubre de 1998, roles 226 y 280, respectivamente). (c26)

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expresión y otros), y de autodeterminación, para encaminar su vida según el plan que libremente adopten, sin que se infrinjan derechos de terceros (que es el límite objetivo del comportamiento). Refuerza jurídicamente lo señalado, el inc. 4° del artículo 1° de la Carta, que define el bien común como la proscripción de convertir a los sujetos en medio de las políticas públicas, al decir, que la finalidad del Estado “es promover el bien común”, lo que define como, “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Así, resulta claro que las políticas públicas no pueden perseguirse afectando la dignidad ni los derechos de los ciudadanos, aunque éstos nos desagraden o no nos gusten. Se infiere de lo anterior, que los efectos que se derivan de la prohibición general de todos los aditivos en la manufactura de PHT, no cumple las exigencias que la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contemplan –o relevan- para que la actividad del legislador sea legítima, en términos constitucionales. La política de prohibir productos porque resultan “agradables”, carece de finalidad pública constitucional o legítima. Además, los medios elegidos no son idóneos ni necesariamente aptos para realizar los objetivos legítimos de la política, existiendo, en la materia, una regulación vigente con fórmulas o medidas menos lesivas –plenamente aplicables- y que satisfacen correctamente los bienes y derechos comprometidos en el problema. En efecto, las limitaciones y prohibiciones que contempla la ley vigente para la elaboración de PHT con aditivos, permite informar sobre éstos a los consumidores, reglamentar su uso en los productos o, incluso, prohibirlos en caso de que se pruebe que producen mayor daño o riesgo a los consumidores. La normativa actual, entonces, procura equilibrar o hacer compatibles los derechos de los ciudadanos a consumir PHT, en virtud de su autonomía constitucional, los derechos de los agricultores del Página 27 de 41

tabaco, de los comerciantes, y la protección de los menores y de quienes no consienten o se ven expuestos al humo de PHT. Si la actividad de cultivo, producción, comercialización y consumo es lícita, ¿cuál sería la finalidad constitucional que ampararía una limitación tan decisiva en los derechos de las personas, al punto de hacer inútil los cultivos de la especie de tabaco que requiere aditivos, y que representa el 61% de las hectáreas plantadas, o para forzar a la industria a cambiar sus productos (sin que por ello el resultado final se traduzca en un PHT menos dañino)? Si el objetivo es proteger a los consumidores de tabaco, la normativa vigente al respecto, como se demuestra en este informe, cumple de sobra con el estándar internacional de la Organización Mundial de la Salud. Bajo la regulación vigente el Estado, pues, ya está protegiendo la salud pública de acuerdo a sus compromisos externos. Una de las exigencias constitucionales que el legislador debe “respetar y promover” (art. 5 inc. 2° de la Constitución) consiste en que las políticas sociales inspiradas en bienes públicos estén constitucionalmente fundadas –como acontece con la salubridad pública-y si limitan derechos se requiere –al menos- que dicha limitación esté autorizada, el Legislador justifique las medidas o normativas que propone; y que sus efectos sean los menos lesivos y proporcionales al (o a los) sacrificio(s) exigido(s). Es decir, debe haber razones poderosas, serias y comprobadas –en este caso, de manera científica- para que dicha intervención en los derechos sea constitucionalmente

tolerada

(cumpliéndose

los

demás

requisitos

constitucionales). Ello porque los derechos fundamentales no pueden ser intervenidos, desarrollados, regulados, o limitados, sin que exista, entre otras exigencias, autorización constitucional y justificación para ello, correspondiendo al Estado o al Legislador “probar” que dicha intervención está autorizada y tiene sólidos fundamentos o razones para ser llevada a cabo. Hasta este punto del debate legislativo, no ha sido posible conocer las justificaciones tras las indicaciones que prohíben el uso de aditivos lícitos. Sería deseable, a los fines de una política pública sana y eficaz, Página 28 de 41

evaluar profunda y seriamente qué aspecto(s) del artículo 9º de la Ley N° 19.419 y sus modificaciones, ha(n) resultado insuficiente(s) o cuál (o cuáles) han sido incumplido(s), en lo que a control de los aditivos de los PHT respecta10. Para que una modificación, como la que se pretende introducir mediante las indicaciones se sustente habría que saber, con seriedad, si los aditivos que buscan prohibirse efectivamente aumentan el daño o exponen al consumidor a un mayor riesgo, al punto que la única solución posible sea prohibir el uso de cada uno de éstos, en todos los PHT. Ello, sobretodo, considerando que la legislación actual sí permite al Ministerio de Salud prohibir los aditivos que puedan resultar dañinos para el consumidor, y lo habilita jurídicamente para establecer un límite máximo de cada aditivo usado en la manufactura de PHT. Como se ha señalado, hoy bastaría con que un Decreto Supremo del Ministerio de Salud demuestre fundadamente que un determinado aditivo produce daño en los términos previstos en el artículo 9° de la Ley Nº 19.419, para prohibirlo. A la fecha, el Ministerio no ha reglamentado tal situación. De modo que no es la falta de medios jurídicos aquello que justifica las indicaciones, pues, el Ministerio de Salud los tiene de sobra, sino que la circunstancia de no haberse dictado la regulación correspondiente. Se extraña, en la promoción de las indicaciones, una evaluación de la eficacia real de las políticas implementadas hasta la fecha en virtud del artículo 9° de la Ley Nº 19.419, antes de proponer una prohibición tan profunda ¿Qué conclusiones ha sacado el Ministerio de Salud luego de 10

Las indicaciones de que se trata, además, no se sustentan coherentemente con el Proyecto de Ley ingresado por S.E. En efecto, el Mensaje señala que los objetivos del proyecto son consagrar nuevos mecanismos para proteger a la población de la exposición al humo de tabaco en los lugares de uso público y colectivo, dado el estancamiento en los índices de prevalencia de su consumo a nivel de la población general y en los escolares, junto a la mantención de una alta prevalencia en el consumo por adultos jóvenes. El grueso del proyecto a debatir se refiere a los espacios en los que se puede o no fumar, y las indicaciones, en cambio, se refieren a la regulación que incide en la producción de PHT, haciendo más estricta la norma vigente, repercutiendo de manera crucial en la autonomía de los consumidores y en las actividades económicas de los agricultores de tabaco y productores de PHT.

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conocer

el

listado

de

ingredientes

anual

que

los

productores

e

importadores de tabaco le envían, sobre cada uno de sus productos?; ¿cómo, y de qué manera, alguno o todos estos aditivos resultan dañinos para los consumidores?; ¿la prohibición del uso de aditivos se verá reflejada en una merma del número de fumadores, especialmente en aquellos grupos que a este proyecto en particular interesan? Si el motivo por el cual se promovieran las indicaciones está en que los PHT con aditivos tienen una vinculación directa con el consumo de menores, ello resultaría insostenible del examen de la normativa vigente. Ello, porque ésta contiene un conjunto de instrumentos legales dirigidos a protegerlos (está prohibida la comercialización de PHT a menores de edad, les está vedado acceder a los espacios o áreas de fumadores, así como, a los establecimientos exclusivamente para fumadores). Está prohibido, asimismo, el consumo de PHT en establecimientos educacionales de educación básica y media y la venta y publicidad cerca de esos establecimientos; la propaganda de los PHT en programas de TV en los horarios protegidos, está también proscrita, sin excepciones. Hay un vasto sistema de reglas y sanciones que protegen a los menores. Como se señaló, respecto de los aditivos, no porque pueda agregársele a los PHT chocolate o zumos de frutas, éstos tendrán un sabor dulce, agradable al paladar de un menor, pues, el principal ingrediente es siempre el tabaco y no puede desvirtuarse su sabor (aun cuando se pudiere, el regulador ya cuenta con herramientas para limitar la presencia de un determinado aditivo en un producto). De modo que, al parecer, estamos, en relación al consumo de PHT por menores, frente a un problema que tiene que ver con la correcta reglamentación y fiscalización de la ley y no otra cosa. Dicho de otro modo, si el problema es de fiscalización, o de regulación por la autoridad competente, no se advierte por qué hay que cambiar el modelo de reglas, ampliar las prohibiciones y afectar las libertades individuales. La nueva normativa que proponen las indicaciones–entonces- carece de justificación razonable. Página 30 de 41

VIII Afectación al derecho de realizar actividades económicas Entre los derechos fundamentales que la autoridad está obligada a “respetar y promover” (art. 5 de la Constitución) se encuentra el derecho a desarrollar libremente “cualquiera” actividad económica lícita. Este derecho posee un doble ámbito garantizado; de una parte, que la Carta protege

a

su

titular

de:

actos

coactivos

de

terceros

que

priven

indebidamente, limiten sin que la Constitución lo autorice, o afecten la esencia del derecho desarrollar esas actividades o acciones; y de la otra, la Carta asegura al titular de este derecho que no podrá regularse el derecho –en el caso que se autorice- afectando su esencia o imponiendo o entrabando el libre ejercicio del mismo (“imponga condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”, en los términos del art. 19 número 26de la Constitución). Que la autoridad esté facultada para imponer límites a esta actividad económica de cultivo, producción y comercialización del tabaco, no significa que esté facultada para imponer una “regulación” que imposibilite su libre ejercicio, estableciendo un impedimento que descarte el uso comercial de todas las plantaciones de tabaco Burley del país, reduciendo, de forma importante la oferta de la industria del tabaco nacional y su comercialización al extranjero. Como se sabe, el TC ha establecido un cuerpo argumentativo en materia del derecho a desarrollar actividad económicas profundo y variado (STC roles 28, 53, 78, 134, 136, 167, 203, 280, 306, 467, 479, 513, 980, 1133, 1153, y 1295, fundamentalmente) sentencias de todas las cuales, se infiere que una actividad económica lícita (esto es, una que no se oponga a la moral, la seguridad nacional y al orden público) puede ser genuinamente regulada por el legislador, siempre que no afecte la esencia de este derecho, esto es, sin que bajo el pretexto de regular la actividad se impongan requisitos, condiciones o tributos que Página 31 de 41

hagan imposible su realización o disfrute. El TC ha dicho, rol 467, citando el rol 280, c. 27: “Que, por su parte, en relación al alcance de la libertad de emprender este tribunal ha precisado que “este derecho, denominado (…) ‘libre iniciativa privada para desarrollar cualquiera actividad económica’ y usualmente ‘derecho a desarrollar cualquiera actividad económica lícita’, significa que toda persona, sea ésta persona natural o jurídica, tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad cualquiera actividad lucrativa en las diversas esferas de la vida económica, garantizando, por consiguiente, la norma constitucional, entre otras actividades, la realización de actividades productivas, de servicios y de comercialización de todo tipo de bienes, bajo dos grandes condiciones: la primera, que la actividad a realizar no sea, considerada en sí misma, ilícita, y lo son sólo las que la propia Constitución menciona genéricamente, esto es, las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, y la segunda, que la actividad económica a realizar se ajuste a las normas legales que la regulen."

Para luego señalar que la expresión “normas legales que la regulen” tiene un sentido muy particular, pues no admite una interferencia prohibitiva en el derecho, c. 20: “Que, por otra parte, el referido derecho no es absoluto sino que reconoce limitaciones basadas en el respeto a la moral, el orden público y la seguridad nacional, así como a las normas legales que regulen su ejercicio. (…) este Tribunal Constitucional ha expresado que por regular debemos entender, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, la acción de ajustar y conformar a reglas. “De lo anterior se infiere que sujetar una actividad a una regulación significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad”. (Rol Nº 146, sentencia de 21 de abril de 1992, considerando 9º). En el mismo sentido ha señalado que “regular una actividad es someterla al imperio de una reglamentación que indique cómo puede realizarse; pero en caso alguno, bajo pretexto de ‘regular’ un accionar privado se puede llegar hasta obstaculizar o impedir la ejecución de actos lícitos amparados por el derecho consagrado en el artículo 19, Nº 21, de la Constitución Política”

En un fallo histórico del TC, sobre la Ley Orgánica de Partidos Políticos, rol 43, que se ha vuelto a repetir en muchos otros, se señaló que se impide el libre ejercicio de un derecho “en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica” (c.21, la negrilla es nuestra). Página 32 de 41

A lo anterior, a saber, cómo la Constitución autoriza la regulación de un derecho fundamental –el desarrollo de una actividad económica- debe agregarse

complementariamente

la

regla

de

garantía

final

que

el

constituyente puso a la actividad del legislador, justamente para impedir actuaciones como las que aquí informo. En este sentido, la Constitución impide que el legislador a través del expediente de regular los bienes y derechos, imponga condiciones, requisitos u otras trabas que impiden su libre ejercicio (artículo 19 número 26 de la Constitución). En síntesis dicha disposición

garantiza

que

el

legislador,

cuando

facultado

por

la

Constitución (como lo estaría para proteger un bien público como la salud), debe regular o complementar las garantías constitucionales no puede invadir la esencia del derecho. Y se atenta contra la esencia del derecho no sólo cuando la limitación establecida o impuesta por la autoridad los desvirtúa hasta hacerlo irreconocible, sino también cuando ella implica subordinar su ejercicio al cumplimiento de requisitos que lo entraban más allá de lo razonable, pues en este último caso se torna imposible satisfacer los intereses que con su consagración o reconocimiento se busca proteger11.A 11En

la primera sentencia sobre el tema, STC Nº 43, se dijo: “21°.- (…) se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.” Luego ese criterio se ha mantenido en los roles STC Nº 126, STC N° 200. En el rol STC Nº 276 se agregó “14 º. (…) Si el legislador se encuentra sujeto a este límite, con igual razón lo estará el intérprete, de manera que nunca podrá interpretar una norma constitucional de modo tal que resulte lesionado o afectado un derecho humano fundamental;”. Esta doctrina se volvió a sentar con algunas modificaciones en el rol STC 280 “9º. (…) el Tribunal ha definido lo que entiende por “impedir el libre ejercicio del derecho”. Ha dicho que ello ocurre en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica. Se afecta entonces, el derecho en su esencia cuando se imponen tributos, requisitos o condiciones que hagan absolutamente ilusorio el ejercicio del derecho. Siguiendo nuestra doctrina constitucional, es posible señalar que para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental sin impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben, primeramente, encontrarse señaladas de forma precisa por la Carta Fundamental; en seguida, debe respetarse el principio de igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para todos los afectados; además, deben establecerse con indudable determinación, tanto en el momento en que nacen, como en el que cesan y, finalmente, deben estar establecidas con parámetros incuestionables, esto es, razonables y justificadas (Rol Nº

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lo que apunta esta prohibición constitucional es justamente a evitar que el legislador subrepticiamente y valiéndose de expedientes indirectos termine privando de un derecho o imponiendo condiciones o requisitos –en suma trabas- que impidan la actividad. Esto es lo que sucede en este caso, de modo bastante claro. El legislador no impide o prohíbe la producción de tabaco, tampoco frena la comercialización de ese o esos productos o el consumo de los mismos, es decir, no prohíbe directamente la actividad económica –hasta ahora lícita en todas sus etapas- sino que le impone unas condiciones y un requisito para su producción que hace imposible su ejercicio, y que tiene el efecto prohibitivo que el constituyente pretende evitar. En efecto, la indicación propuesta impide que al tabaco producido en Chile se le agreguen azúcares y aditivos que lo convierten en un producto comercializable de calidad, con lo cual el efecto que se produce es que el tabaco no podrá ser vendido y como ello acontecerá también respecto del tabaco importado, lo que se hace es prohibir la actividad comercialización e indirectamente impedir la producción de tabaco. Si a ello se agrega que el tabaco de todas clases importado ya tiene estos elementos

aditivos,

azucares,

saborizantes,

aromatizantes

u

otros

similares (es decir, que no se podrá cambiar su elaboración) el efecto que

226, considerando 47º). El derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta más allá de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables para su titular. (…). Estos supuestos deben ser aplicados, en todo caso, con la confluencia de dos elementos irrenunciables. En primer lugar, el momento histórico de cada situación concreta, por el carácter evolutivo del contenido esencial del derecho; y luego, las condiciones inherentes de las sociedades democráticas, lo que alude a determinar el sistema de limites del ordenamiento jurídico general y cómo juega en ella el derecho y la limitación;”. Se mantuvo igual en el rol STC Nº 334, STC Nº 467, STC Nº 541 “décimo quinto (…) La regulación legal debe ser razonable, no arbitraria, sirviendo como referencia del juicio de razonabilidad la concurrencia del principio de proporcionalidad, determinado por la relación coherente entre los medios utilizados y los fines legítimos perseguidos. La extensión de la limitación del derecho cede frente a la licitud del objeto que se pretende alcanzar, por razón de bien común.” y STC Nº 946 y STC 968.

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las

indicaciones

pretenden

lograr

es

en

realidad

prohibir

su

comercialización. Un precedente legislativo como el que se propone aquí tendrá sin duda consecuencias extraordinariamente funestas para el país. Lo señalado por el TC es como adelantamos exactamente lo que sucede aquí: de aprobarse las indicaciones, el tabaco Burley u otras se volvería inservible para su comercialización todas vez que en el proceso de secado pierde azucares valiosas que luego estaría prohibido agregar e indirectamente provocaría la supresión de gran parte del cultivo de tabaco en el país, ya que importantes variedades cultivadas en Chile no podrán ser utilizadas en la manufactura de cigarrillos. Afecta

el

desarrollo

de

una

actividad

económica

lícita

la

circunstancia que el legislador, sin contar con antecedentes, impida indirectamente que los pequeños agricultores de tabaco de diversas zonas del país (las regiones V, VI, VII y VIII, en 37 comunas, concentrándose el 80% del cultivo en las regiones de O´Higgins y El Maule12), que llevan a cabo una actividad económica lícita, se vean afectados al punto de tener que dejar de producir tabaco, porque la variedad de cultivo ya no será útil para la industria que no podrá tratarla con aditivos. Se trata de una gravísima consecuencia derivada de una iniciativa legislativa que– finalmente- sólo busca que los PHT resulten menos agradables para el consumidor. Además de los efectos que las indicaciones tendrían en el sector agrícola, afectación no prevista en sus consecuencias, ni justificada la vulneración del derecho a realizar una actividad económica que produce, se afecta también a la industria del tabaco, en donde se compra y procesa la cosecha producida en el país13. 12

Situación del cultivo del tabaco en Chile frente a nuevas regulaciones, Estudio de Impacto Económico, Julio 2012, p. 5. 13 Cabe señalar que los productos manufacturados en Chile utilizan un 85% de tabaco nacional y son exportados a 17 países. Y que las actividades agrícolas e industriales están estrechamente relacionadas, las inversiones prediales realizadas para efectuar el cultivo de tabaco son del orden de 8 mil quinientos millones de pesos (unos 17 millones de dólares), lo que incluye hornos de secado, toriles, bodegas, maquinarias y equipos.

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La actividad de la industria tabacalera, es lícita, altamente regulada y con una gran carga impositiva. Actualmente, además, la ley dispone de varias alternativas de regulación que se ajustan al estándar internacional. Si la industria se ve impedida de usar aditivos, no porque su uso sea dañino sino porque resultan “agradables”, experimentará una restricción que le impedirá producir parte importante de sus marcas, viéndose obligada a alterar la composición de sus productos, debiendo comprar tabaco, perdiendo la inversión hecha en el sector agrícola. En suma, obliga a la empresa a eliminar los supuestos bajo los cuales produce su actividad actual, obligada por una norma que no cuenta con un soporte constitucional ni técnico. Hay, además, otro aspecto que resulta particularmente regresivo y peligroso de la regulación propuesta por las indicaciones. El efecto derivado de las prohibiciones de aditivos, alienta el tráfico ilícito de PHT, estimulando el contrabando, que ofrece el peor tipo de PHT: uno no controlado por la autoridad. Si la gran mayoría de los productos preferidos por los consumidores no se podrán producir, ello provocará un espacio inmejorable para que el contrabando y el comercio ilícito ofrezca variaciones

similares,

pero

bajo

ningún

estándar

de

calidad

ni

fiscalización. Justamente esto es lo que no recomienda el Convenio de la OMS para el control del tabaco.

IX Sobre la recepción de los artículos 9 y 10 del Convenio de la OMS en la normativa vigente Finalmente, cabe destacar que en el año 2005, Chile ratificó el Convenio Marco para el Control del Tabaco de la Organización Mundial de la Salud (CMCT), cuyo objetivo es proteger a generaciones presentes y futuras de las consecuencias asociadas al consumo y exposición al humo del tabaco. En sus artículos 9 y 10, este instrumento fija las directrices Página 36 de 41

respecto del uso de aditivos en los PHT. La Ley N° 19.419, reformada en 2006 precisamente para adecuarse al Convenio, recoge el estándar señalado en el instrumento internacional en su artículo 9°.Pero además de apegarse al estándar internacional, la normativa vigente supera lo establecido en el CMCT y cumple con varias de las recomendaciones establecidas en las directrices parciales diseñadas por los Estados Parte para los artículos 9 y 10 del CMCT14. Cabe aclarar que las directrices no constituyen una norma vinculante, como lo son las del CMCT, sino que se establecen en calidad de recomendaciones para los Estados Parte. En contraste con lo anterior, las indicaciones que proponen reformar el artículo 9° de la Ley Nº 19.419 sobrepasan el estándar establecido actualmente en la norma nacional (el del aumento del daño o riesgo). Estándar que se adecúa a la Constitución. Las indicaciones, al no tener un sustento científico ni una justificación que las apoyen, se desentienden de los criterios con los que fueron construidos el CMCT y sus directrices, que son instrumentos creados con base en los mejores datos científicos y en la experiencia de los Estados parte15. Si no hay un sustento de este tipo, que debería estar contenido en estudios con datos comprobables, se subvierte el criterio que funda el instrumento internacional y, como consecuencia de ello,

la

finalidad

de

la

modificación

legislativa

es

cuestionable

constitucionalmente, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional.

Los estándares recomendados por la OMS

Los artículos 9 y 10 del Convenio de la OMS, respecto del uso de aditivos en PHT, establecen: “Artículo 9 Reglamentación del contenido de los productos de tabaco

14 Directrices parciales para la aplicación de los Artículos 9 y 10 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco. Reglamentación del contenido de los productos e tabaco y de la divulgación de información sobre los productos de tabaco. Noviembre 2010. Disponible en: http://www.who.int/fctc/guidelines/guidelines_art9_10_dec10_es.pdf 15 Como se señala en las Directrices, p. 33, punto 1.1 Finalidad.

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La Conferencia de las Partes, en consulta con los órganos internacionales competentes, propondrá directrices sobre el análisis y la medición del contenido y las emisiones de los productos de tabaco y sobre la reglamentación de esos contenidos y emisiones. Cada Parte adoptará y aplicará medidas legislativas, ejecutivas y administrativas u otras medidas eficaces aprobadas por las autoridades nacionales competentes para que se lleven a la práctica dichos análisis y mediciones y esa reglamentación. Artículo 10 Reglamentación de la divulgación de información sobre los productos de tabaco Cada Parte adoptará y aplicará, de conformidad con su legislación nacional, medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas eficaces para exigir que los fabricantes e importadores de productos de tabaco revelen a las autoridades gubernamentales la información relativa al contenido y las emisiones de los productos de tabaco. Cada Parte adoptará y aplicará asimismo medidas eficaces para que se revele al público la información relativa a los componentes tóxicos de los productos de tabaco y las emisiones que éstos pueden producir.”

En relación con lo establecido en el art. 9 del CMCT, el cual señala que cada parte adoptará y aplicará las medidas eficaces, aprobadas por las autoridades nacionales competentes, para que se lleven a la práctica los análisis y mediciones del contenido y las emisiones de los productos hechos con tabaco y su reglamentación, cabe señalar que el artículo 9° de la Ley N° 19.419, confiere potestades al regulador (Ministerio de Salud) para: (1) determinar cómo debe prestarse el deber de información sobre los aditivos; (2) prohibir el uso de los aditivos y sustancias que aumenten el daño o riesgo del consumidor; (3) establecer los límites máximos para las sustancias contenidas en los PHT; y (4) fijar las normas sobre difusión de la información referida a los aditivos y sustancias incorporadas al tabaco y sus efectos en la salud de los consumidores. En lo que a regulación de aditivos a PHT respecta, el regulador chileno cuenta con más facultades que las que las mismas normas del Convenio plantean, pues el artículo 9° de la Ley Nº 19.419 hace explícitas todas las potestades recién enumeradas, que la norma internacional no comprende expresamente. Sin embargo, el regulador no ha dictado mayor Página 38 de 41

reglamentación al respecto. Es cuestionable, entonces, que se planteen nuevas reformas a la ley sobre esta materia, si el Ministerio de Salud no ha agotado los mecanismos que la legislación le otorga. Lo más cerca que ha estado el regulador de intentar implementar algún control sobre el uso de aditivos, ha sido a través del Decreto Supremo que intentó prohibirlos en los mismos términos absolutos que poseen

las

indicaciones

presentadas.

Este

Decreto

Supremo

fue

representado por la Contraloría General de la Republica (CGR)16, que sostuvo que el criterio de la verificación del daño o riesgo que contiene el articulo 9 de la Ley N° 19.419 impide prohibir el uso de los aditivos y las sustancias, (entre los cuales se encuentran los saborizantes, las especies vegetales, el chocolate, los extractos, zumos, jugos de fruta, verduras o hierbas, el azúcar, la glucosa y la miel), bajo el solo fundamento de que a razón de éstos, el producto final resultaría más agradable. A juicio de la CGR, el artículo 9º de la Ley N° 19.419 “de ningún modo habilita (al regulador) para impedir el empleo de los elementos aludidos, como lo dispone el decreto en examen”, pues al tenor de los propósitos de la regulación vigente –el articulo 9º- y de la naturaleza de los aditivos y sustancias, resulta evidente que no se configura la hipótesis normativa que contempla dicha disposición.”. Es decir, no se configura el criterio del daño o riesgo para el consumidor. En el dictamen de la CGR que, en efecto, se advierte que el Decreto Supremo representado, fundamentó la prohibición de aditivos bajo la fórmula que encubrirían el “carácter áspero e irritante del tabaco”, “mejorando

su

palatabilidad”,

con

lo

cual

se

favorecería

“la

experimentación, consumo inicial y mantención del hábito tabáquico”, y que a través de ello se aumentarían “los riesgos derivados de la exposición a la nicotina y otros elementos perniciosos”, y que “la adición a los productos hechos con tabaco de sustancias que reportan beneficios para

16

Dictamen N° 951, fecha 06-01-12.

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la salud” distorsiona “la evaluación que el consumidor puede tener del tabaco, atribuyéndole efectos benéficos y propicia su consumo.” La CGR sostuvo que “no existe una relación directa entre la utilización de estos elementos y un aumento de los daños a la salud o del riesgo de los perjuicios que pueden sobrevenir, como consecuencia del consumo de los productos en referencia.” Razona, que este requisito es indispensable “porque el legislador no podría otorgar una atribución para disponer medidas tan drásticas como las prohibiciones, refiriéndola ampliamente a todas las situaciones que indirectamente puedan incidir en forma remota en el aumento del consumo del tabaco”. La forma correcta de entender la atribución que la norma le da al regulador sanitario, según la CGR, es que éste sólo podrá ejercer su autoridad cuando la incorporación de determinado aditivo o sustancia vuelva más nocivo o dañino el producto, es decir, reitera el criterio de la prohibición verificado el aumento del daño o riesgo. Por otro lado, en relación al artículo 10° del CMCT, Chile adoptó las medidas legislativas, ejecutivas, y administrativas correspondientes para exigir que los fabricantes e importadores de productos hechos con tabaco, revelen a las autoridades gubernamentales la información relativa al contenido y las emisiones de los productos hechos con tabaco. Es así como, en el artículo 9º inc. 1° de la Ley N°19.419, se establece la obligación de la casa matriz del fabricante o importador de los PHT de informar anualmente al Ministerio de Salud, según éste determine, acerca de los constituyentes y aditivos que se incorporan a ellos, indicando su calidad y cantidad y las sustancias utilizadas para el tratamiento del tabaco. Entonces, el inciso 1º del articulo 9° Ley N° 19.419 no sólo incluye los términos del artículo 10 del Convenio, sino que, además, establece una periodicidad determinada para ejecutar el deber de informar, cada un año, siguiendo de este modo lo recomendado en las directrices de la OMS. Éstas proponen que el deber de información debe realizarse con una periodicidad Página 40 de 41

determinada17, por tipo de producto y por cada una de las marcas pertenecientes a una misma familia de marcas. Es más, como se indica en este informe, las principales empresas productoras de cigarrillos en Chile, por iniciativa propia, publican en sus páginas web el contenido de cada una de sus marcas, de modo que cualquier persona puede conocer qué ingredientes se usan y en qué porcentaje. La segunda parte del artículo 10 del CMCT, establece que cada Estado deberá fijar las normas sobre difusión de la información referida a los aditivos y sustancias incorporadas al tabaco y sus efectos en la salud de los consumidores. En efecto, en el articulo 9 de la Ley N° 19.419, con claridad, se plasma lo establecido en el instrumento internacional, porque le confiere al Ministerio de Salud la competencia para fijar las normas sobre difusión de la información referida a los aditivos y sustancias incorporadas al tabaco y sus efectos en la salud de los consumidores. Y, porque establece en su inciso final, que los envases de cigarrillos deberán expresar clara y visiblemente, en una de las caras laterales, los principales componentes de este producto en los términos establecidos por el Ministerio de Salud. Al respecto, el Ministerio de Salud ha dictado el correspondiente Decreto Supremo18. Se puede concluir entonces que la normativa vigente se ajusta satisfactoriamente al estándar internacional exigido por el CMCT de la OMS, poseyendo actualmente el regulador varias potestades que le permiten abordar el tema. Esta atribución de competencia que la ley le ha conferido es armónica con los equilibrios que el Legislador ha precavido para mantener una actividad económica lícita, que respeta la autonomía de los consumidores y protege la salud pública.

17 18

Recomendación contenida en el numero 3.1.1.2 letra i)p. 38 DS Nº 98 de 10 de octubre de 2010.

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